3.2.Funcionamiento anormal del servicio. La falta personal de los funcionarios
Aquí se trata de que el servicio no ha funcionado, ha funcionado defectuosamente o con retraso. El derecho español tiende a poner en la cuenta de la Administración todos los comportamientos de los funcionarios sin distinguir y sin matizar, entre lo que es una falta de servicio y una falta personal del funcionario para imputar a éstos los daños originados en este concepto.
En la doctrina española, incluso cuando se aprecia una falta personal del funcionario, el daño resultante se presenta como expresión del funcionamiento del servicio, y por ende, la imputación del mismo a la Administración no se excluye ni aun en la presencia del dolo penal, se afirma que para imputar los daños a la Administración carece de trascendencia que el daño sea consecuencia de la conducta culposa o negligente del funcionario, pues éste se halla integrado en la organización administrativa.
El Estado, la Comunidad Autónoma, la Provincia, la isla, el Municipio y los demás entes públicos responden subsidiariamente de los daños causados por los penalmente responsables de los delitos dolosos y culposos, cuando éstos sean autorizados, agentes, contratados o funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos o funciones, siempre que la lesión sea consecuencia directa del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos que les estuvieren confiados, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento normal o anormal de dichos servicios exigible conforme a las normas de procedimiento administrativo, y sin que, en ningún caso, pueda darse una duplicidad indemnizatoria.
En el mismo sentido la LRJSP admite la responsabilidad de la Administración incluso cuando la autoridad o funcionario ha actuado con dolo, culpa o negligencia grave, en cuyo caso la acción de responsabilidad se dirigirá contra aquella, debiendo después la Administración que ha abonado los daños ejercitar, contra el agente que ha causado el daño, la acción de regreso.
3.3.El funcionamiento normal como causa de imputación. La disputa sobre el carácter objetivo de la responsabilidad y las contradicciones jurisprudenciales
La doctrina incluye aquí los daños de accidente originados por el mero riesgo de la presencia de la Administración, de la actuación de un servicio o utilización de un bien público, salvando únicamente los casos de fuerza mayor, con independencia de la existencia de toda culpa objetiva del servicio o utilización de un bien público. (Ejemplo la condena al Estado a indemnizar los daños causados por la muerte causado por un policía nacional que se encontraba de vacaciones con su arma reglamentaria, basándose en la reglamentación que les permite llevar dicha arma incluso no estando de servicio).
El art. 34.1 LRJSP, prescribe que "no serán indemnizables los daños que se deriven de derechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el listado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquellos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales económicas que las leyes puedan establecer para estos casos".
