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4.1.El derecho a urbanizar

En el segundo círculo de derechos, la Ley regula el derecho de iniciativa privada para la actividad urbanística, que se considera una actividad económica de interés general que afecta tanto al derecho de la propiedad como a la libertad de empresa.

El TRLSRU insiste en la relación económica y ambiental de los derechos y deberes de los ciudadanos, de los poderes públicos, y de los urbanizadores con respecto a la ciudad, y así afirma que los poderes públicos formularán y desarrollarán, en el medio urbano, las políticas de su respectiva competencia de acuerdo con los principios de competitividad y sostenibilidad económica social y medioambiental destacando entre otras funciones el hecho de que deberán mejorar la calidad y funcionalidad de las dotaciones, infraestructuras y espacios públicos al servicio de todos los ciudadanos y fomentarán unos servicios generales más eficientes económica y ambientalmente.

Esta relación económica-medioambiente no es casual, sino que obedece a la necesidad de justificación competencial (el Estado sí tiene competencia exclusiva en la regulación de la política económica y medio ambiente) y de esta forma justifica su intervención en un ámbito en el que el TC insiste en que ni siquiera supletoriamente puede el Estado legislar.

La siguiente cuestión previa es necesaria: ¿a quién atribuye el TRLSRU el derecho de urbanizar mediante la ejecución de los planes de urbanismo: al municipio, a los propietarios o a terceros interesados?

Si la potestad edificatoria se consideró facultad del derecho de propiedad, la de urbanizar, sólo fue posible a partir de la Ley de 1956, que reguló, como un sistema de ejecución de los planes, el sistema de compensación para que propietarios auto gestionaran la urbanización de sus terrenos. Además la sobrevaloración del justiprecio urbanístico, al incorporar el aprovechamiento urbanístico previsto en los planes, bloqueó la posible socialización del derecho a urbanizar, aunque se admitió la gestión pública como sistema de ejecución de planes.

Si nos fiamos de la Exposición de Motivos de la Ley 8/07, sería lógico afirmar, que la Administración ostenta el derecho a urbanizar de forma exclusiva. Sin embargo, contradiciéndose a sí misma reconoce la posibilidad contraria de que la legislación reserve la ejecución de la urbanización a la iniciativa privada, enumerando el artículo 8 entre las facultades de la propiedad la participación en la actuación urbanística de iniciativa privada en régimen de distribución equitativa de beneficios y cargas.

Así se pierde la ilusión socializadora, para llegar a la conclusión de que poner en marcha y explotar “el negocio” de crear o ampliar las ciudades, no se reserva sólo a la Administración, y que, es un derecho que la legislación urbanística autonómica puede atribuir a la Administración, a los propietarios de los terrenos o a terceros.

Esto nos lleva a un régimen de profunda desigualdad en cuanto a la atribución del derecho de urbanizar o de ejercer la iniciativa entre los propietarios de unos y otros municipios, que la tendrán, o no, o será pública, en función de la legislación autonómica sobre ejecución de planes urbanísticos.

Por el contrario, también podría suceder que algunas leyes urbanísticas autonómicas, no contemplen más posibilidad de ejecución de los planes, que la gestión privada por el sistema de compensación o agente urbanizador, con lo que los municipios no podrían invocar que la actividad urbanizadora es un servicio público, desplazando a los propietarios del suelo en la ejecución de planes de urbanismo.

El legislador urbanístico autonómico tiene las dos posibilidades, lo que nos lleva a una desigualdad flagrante, injustificable desde el punto de vista constitucional, algo que la Exposición de Motivos rechaza al afirmar la competencia estatal en la regulación de las condiciones básicas de igualdad en la propiedad del suelo.

Es más, cabe una tercera posibilidad, en las Comunidades Autónomas cuyas leyes admitan sistemas de ejecución pública o privada, puede suceder que un mismo municipio, ya que será el municipio el que decida el sistema de ejecución, en unos casos tenga gestión privada, y en otros pública, llevando a graves injusticias, algo perfectamente posible, al abaratarse el precio de los solares por no computarse en el justiprecio las plusvalías urbanísticas previstos en los planes.

Resumiendo, el Estado ha renunciado a una competencia: regular los sistemas de ejecución de los planes de urbanismo, a juicio de Parada, indispensable para establecer un régimen uniforme, unas condiciones básicas igualitarias de la propiedad inmobiliaria en todo el territorio nacional, lo que es incompatible con remitir al legislador autonómico para que decida si el derecho a urbanizar forma o no parte de las facultades de la propiedad, algo a su vez, contrario a la regulación unitaria formulada en el artículo 149.1 CE.

4.2.Estatuto básico de la iniciativa y la participación en la actividad urbanística

A)Principios básicos

La legislación autonómica deberá regular el derecho de iniciativa de los particulares, sean o no propietarios de los terrenos, en ejercicio de la libre empresa, para la actividad de ejecución de la urbanización cuando ésta no deba o no vaya a realizarse por la propia Administración competente. La habilitación a particulares, para el desarrollo de la actividad urbanística, deberá atribuirse mediante procedimiento con publicidad y concurrencia y con criterios de adjudicación que salvaguarden una adecuada participación de la comunidad en las plusvalías derivadas de las actuaciones, en las condiciones dispuestas por la legislación aplicable, sin perjuicio de las peculiaridades o excepciones que ésta prevea a favor de la iniciativa de los propietarios del suelo.

Quienes sean titulares del derecho de iniciativa tienen un derecho de consulta, sobre los criterios y previsiones de la ordenación urbanística, de los planes y proyectos sectoriales y de las obras que habrán de realizar para asegurar la conexión de la urbanización con las redes generales de servicios y, en su caso, las de ampliación y reforzamiento de las existentes fuera de la actuación.

Al servicio de los planes o proyectos a cargo de la iniciativa privada está asimismo el derecho de quienes hubieran obtenido la previa autorización de la Administración a que se le faciliten cuantos elementos informativos precisen para llevar a cabo su redacción, y a efectuar en fincas particulares las ocupaciones necesarias para la redacción del instrumento con arreglo a la LEF.

Y, en fin, esta enumeración de derechos se cierra con el más elemental de todos, el de edificar o construir sobre sus terrenos dentro del ordenamiento jurídico previsto; es decir, el derecho del propietario a realizar en sus terrenos, por sí o a través de terceros, la instalación, construcción o edificación permitidas, siempre que los terrenos integren una unidad apta para ello por reunir las condiciones físicas y jurídicas requeridas legalmente y aquéllas se lleven a cabo en el tiempo y las condiciones previstas por la ordenación territorial y urbanística y de conformidad con la legislación aplicable.

Por otra parte, el TRLSRU incorpora la lógica de la equidistribución de beneficios y cargas a las actuaciones en suelo urbano y por eso establece en primer lugar (art. 9.4) que la participación de las actuaciones sobre el medio urbano se producirá siempre que sea posible en un régimen de equidistribución de beneficios y cargas.

B)Articulación y directrices del proceso de participación pública y privada en el urbanismo

Para hacer efectivos los principios y los derechos y deberes enunciados las Administraciones Públicas deberán, al formular los planes y demás instrumentos, sujetarse a determinadas directrices.

En primer lugar, posibilitar el paso de la situación de suelo rural a la de suelo urbanizado, impidiendo al tiempo la especulación y preservando de la urbanización al resto del suelo rural.

En segundo lugar, los planes deberán destinar suelo adecuado y suficiente para usos productivos y para uso residencial, con reserva en todo caso de una parte proporcionada a vivienda de protección pública con un mínimo del 30% de la edificabilidad residencial prevista, que permita establecer su precio máximo en venta, alquiler u otras formas de acceso a la vivienda, como el derecho de superficie o la concesión administrativa. No obstante, la legislación autonómica podrá también fijar o permitir excepcionalmente una reserva inferior para determinados municipios o actuaciones, siempre que, cuando se trate de actuaciones de nueva urbanización, se garantice en el instrumento de ordenación el cumplimiento íntegro de la reserva dentro de su ámbito territorial de aplicación y una distribución de su localización respetuosa con el principio de cohesión social.

En la ordenación que los planes hagan de los usos del suelo deberán respetar los principios de accesibilidad universal, de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, de movilidad, de eficiencia energética, de garantía de suministro de agua, de prevención de riesgos naturales y de accidentes graves, de prevención y protección contra la contaminación y limitación de sus consecuencias para la salud o el medio ambiente.

También se consigna la regla de la adecuación al ambiente de las instalaciones, construcciones y edificaciones que habrán de adaptarse, en lo básico, al ambiente en que estuvieran situadas, y a tal efecto, en los lugares de paisaje abierto y natural, sea rural o marítimo, o en la perspectiva que ofrezcan los conjuntos urbanos de características histórico-artísticas, típicos o tradicionales, y en las inmediaciones de las carreteras y caminos de trayecto pintoresco, no se permitirá que la situación, masa, altura de los edificios, muros y cierres, o la instalación de otros elementos, limite el campo visual para contemplar las bellezas naturales, rompa la armonía del paisaje o desfigure la perspectiva propia del mismo.

Tampoco se olvida la regla de protección de las zonas verdes y espacios libres previstos en los planes. La sanción prevista es la de nulidad de pleno derecho, de modo que, mientras las obras estén en curso de ejecución, se procederá a la suspensión de los efectos del acto administrativo legitimador y a la adopción de las demás medidas que procedan; si las obras estuvieren terminadas, es obligada la revisión de oficio del acto nulo por los trámites previstos en la legislación de procedimiento administrativo común.

Fundamental en la gestión urbanística es el principio de transparencia y publicidad en la tramitación de los planes y demás instrumentos de gestión urbanística, incluidos los convenios. Deben ser sometidos al trámite de información pública en los términos y por el plazo que establezca la legislación autonómica, que nunca podrá ser inferior al mínimo exigido en la legislación sobre procedimiento administrativo común. La documentación expuesta al público deberá incluir un resumen expresivo de la delimitación de los ámbitos en los que la ordenación proyectada altera la vigente, con un plano de situación, y alcance de dicha alteración y, en su caso, los ámbitos en los que se suspendan mientras se tramitan los nuevos planes la concesión de licencias de edificación. Asimismo deberá la legislación autonómica asegurar el trámite de audiencia de las Administraciones Públicas cuyas competencias pudiesen resultar afectadas, y, en fin, deberán publicarse los acuerdos de aprobación definitiva en el Boletín Oficial correspondiente.

Para salvaguardar el derecho de los particulares a la iniciativa de los procedimientos de aprobación de instrumentos de ordenación o de ejecución urbanística, se prevé que el incumplimiento del deber de resolver dentro del plazo máximo establecido dará lugar a indemnización a los interesados por el importe de los gastos en que hayan incurrido para la presentación de sus solicitudes, salvo en los casos en que deban entenderse aprobados o resueltos favorablemente por silencio administrativo de conformidad con la legislación aplicable.

Este conjunto de reglas que se superponen a la legislación autonómica se cierra con la regla de que los instrumentos de ordenación urbanística cuyo procedimiento de aprobación se inicie de oficio por la Administración competente para su instrucción, pero cuya aprobación definitiva competa a un órgano de otra Administración, se entenderán definitivamente aprobados en el plazo que señale la legislación urbanística.

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