Los tratos preliminares no suponen la fijación definitiva de una oferta contractual, sino la realización de actos preparatorios de un (eventual o hipotético) contrato que a, la postre, puede llegar a celebrarse o no. En consecuencia, uno de los motivos de aparición de los tratos preliminares viene representado precisamente por el juego de ofertas y sucesivas contraofertas.
Por lo común, los tratos preliminares brillan por su ausencia en los contratos instantáneos, en los actos contractuales en masa y sometidos a condiciones generales, en la mayor parte de los contratos normativos y, en general, en todos aquellos supuestos en que el contenido del contrato se encuentra virtualmente predeterminado y deja escaso margen de negociación a las partes.
Los tratos preliminares no son objeto de contemplación en el CC, sin embargo, pueden tener importancia para el Derecho. En primer lugar porque pueden coadyuvar a la interpretación del contrato, y en segundo lugar, porque en determinados casos de ruptura pueden dar origen a responsabilidad, calificada como responsabilidad precontractual.
Como regla general, la ruptura de los tratos preliminares no conlleva consecuencia alguna. Sin embargo, cuando dichos tratos preliminares han sido llevados a cabo por una de las partes sin observancia del principio general de buena fe para después provocar injustificadamente la ruptura de los mismos, ésta dará lugar a la denominada responsabilidad precontractual, expresión que algunos autores equiparan a la de culpa in contrahendo, pese a no ser absolutamente coincidentes. La noción de culpa in contrahendo fue una construcción utilizada para explicar genéricamente ciertos supuestos de ineficacia o nulidad contractual a consecuencia de circunstancias que eran conocidas para una de las partes contratantes. Se trata de contratos efectivamente celebrados aunque viciados de nulidad.
Se subraya que cuando la negociación preliminar tiene por objeto dañar a una de las partes o a un tercero ha de buscarse un mecanismo de responsabilidad, aunque no se encuentre legislado de forma expresa. Aparte del recurso al art. 7.1 (buena fe) hay una cierta conformidad en traer a colación también en esta sede el art. 1902 que constituye el soporte de la responsabilidad extracontractual, reconvertida ahora en precontractual en atención a su concreto origen. El profesor Alonso Pérez sostiene con buen criterio que, además, sería aplicable analógicamente a la ruptura injustificada de los tratos el art. 1258 CC.
Por su parte, respecto de la responsabilidad precontractual por ruptura injustificada de las negociaciones o culpa in contrahendo, la STS 40/2016 (Pon. Sr. Orduña), reclama, aparte de la producción del daño y la correspondiente relación de causalidad, atender, correlativamente, a la necesaria creación de una razonable confianza en la conclusión del contrato proyectado y al carácter injustificado de la ruptura de las negociaciones.
Los PECL contemplan la cuestión en el art. 2:301 bajo la rúbrica "Negociaciones contrarias a la buena fe".
Por último, la PMOC sigue a grandes rasgos este criterio dentro de la formación del contrato, en la sección primera que trata de las negociaciones (art. 1254).
