1.1.Concepto e importancia
Tal como se recoge en el apartado b) del art. 38 del Estatuto del TIJ, entendemos por costumbre internacional la expresión de una práctica seguida por los sujetos internacionales y generalmente aceptada por éstos como derecho.
De lo anterior se desprende que la costumbre está formada por dos elementos:
- El elemento material, de repetición de actos o práctica constante y uniforme de los sujetos.
- El elemento espiritual u opinio iuris sive necessitatis, es decir, la convicción por parte de los sujetos de DI de que se trata de una práctica que obliga jurídicamente.
No deben confundirse la costumbre y la cortesía internacional. La cortesía o comitas gentium, ha tenido y tiene cierta importancia en el ámbito de las relaciones internacionales. Los usos sociales internacionales pueden llegar a transformarse en normas jurídicas cuando al elemento material de repetición de actos se une la opinio iuris, o convencimiento de que ellos obligan jurídicamente. El referido mecanismo no es otra cosa que la transformación de usos sociales en costumbres jurídicas. Una buena parte de las instituciones del Derecho diplomático (inmunidades y privilegios) nacieron por esa vía. Lo que verdaderamente nos interesa es diferenciar ambos fenómenos: mientras que la violación de las normas de cortesía no engendra responsabilidad internacional, la infracción de una norma jurídica, por el contrario, sí da origen a la misma.
La importancia de la costumbre en DI es enorme. Se puede afirmar que prácticamente todo el DI general que rige en la SI está formado por normas consuetudinarias y principios generales del Derecho. Por otro lado, existe una amplia corriente doctrinal que ve en la costumbre la clave para los estudios de la fundamentación del DI.
La costumbre mantiene su importancia pese al proceso codificador y a la obra de las Organizaciones internacionales, porque la codificación es lenta e incompleta. A veces también es imprecisa, como el TIJ reconoció. Además, el proceso consuetudinario se sigue adaptando muy bien al ritmo cambiante de la formación del DI en la SI contemporánea y a la participación en dicha formación de todos los Estados interesados.
1.2.Quiénes participan en la formación de la costumbre
En la formación de la costumbre participan los propios sujetos de la SI. Ello supone una de las singularidades del DI comparado con el Derecho interno, de que sean los propios destinatarios de las normas los que las creen, modifiquen o extingan.
Los Estados continúan siendo los principales creadores de la costumbre, sobre todo en sus relaciones mutuas, pero también a través de su práctica en el seno de las Organizaciones internacionales.
1.3.El elemento material
El elemento material consiste en la repetición de actos (precedentes). Esta conducta constante puede manifestarse de formas diversas: bien por la actuación positiva de los órganos de varios Estados en un determinado sentido, por leyes o sentencias internas de contenido coincidente, por la repetición de usos, por instrucciones coincidentes de los Gobiernos a sus agentes y funcionarios, por determinadas prácticas en el seno de las Organizaciones internacionales, etc.
Respecto al tiempo necesario para que la práctica pueda ser considerada como constitutiva del elemento material, en el DI clásico siempre se subrayó la importancia de la antigüedad de la práctica como factor muy a tener en cuenta en el momento de la prueba de la existencia de la costumbre. En el DI contemporáneo, por el contrario, se ha afirmado la viabilidad de la “costumbre instantánea”. EL TIJ no ha adoptado ninguna de esas dos posturas extremas.
Un problema particular es el relativo a si en la formación de la costumbre caben las omisiones o costumbres negativas. La doctrina se muestra en su mayoría favorable y en la jurisprudencia del TIJ encontramos también un asidero favorable en la Sentencia de 7 de septiembre de 1927.
1.4.La opinio iuris sive necessitatis
El elemento espiritual no es otra cosa que la convicción de que los sujetos internacionales se encuentran ante una norma obligatoria jurídicamente. La necesidad de este elemento hoy ofrece pocas dudas, dado lo inequívoco de la jurisprudencia al respecto y las rectificaciones de la doctrina. Guggenheim negó inicialmente la necesidad de este elemento. Sin embargo, años más tarde (en 1967) rectificó sus criterios anteriores, afirmando que “según la teoría hoy dominante, la repetición prolongada y constante de ciertos actos no es suficiente para engendrar una norma consuetudinaria; es necesario que el autor de dichos actos tenga la intención, al ejecutarlos, de cumplir con una obligación o de ejercer un derecho (…)” La forma de manifestarse la opinio iuris, importante para la prueba de la misma, puede ser muy diversa, pero siempre se manifestará a través de la práctica de los Estados y otros sujetos.
Destaca el papel desempeñado por las Resoluciones de la AG de la ONU en la formación de la opinio iuris.
1.5.Clases de costumbre y su obligatoriedad
Costumbres generales o universales:
- Tienen ámbito universal y obligan en principio a todos los Estados, salvo que se hayan opuesto a la misma en su período de formación de manera inequívoca y expresa (regla de la objeción persistente). Por tanto, el litigante que se oponga a que le sea aplicada una costumbre general habrá de probar que la ha rechazado en el período de formación, recayendo sobre él la carga de la prueba.
Costumbres particulares:
- Costumbres regionales. Son aquellas que han nacido entre un grupo de Estados con características propias. Cabe hablar de ellas, por ejemplo, en el ámbito de Iberoamérica o en el de la Unión Europea. Las referidas costumbres, en el caso de un litigio internacional, habrán de probarse por la parte que las alega.
- Costumbres locales o bilaterales. Su ámbito de aplicación es más reducido que el de las anteriores, pudiendo afectar solamente a dos Estados. En este caso podemos hablar de una costumbre bilateral.
