El Derecho Administrativo es fundamentalmente positivista, integrado por normas escritas de origen burocrático y producto de una actividad reflexiva, no puede menos que ofrecer resistencia a la admisión de la costumbre como fuente jurídica caracterizada por dos elementos de origen social o popular:
- Uso o comportamiento reiterado y uniforme.
- Convicción de su obligatoriedad jurídica.
El Código Civil reconoce la costumbre como fuente de Derecho, sin embargo, se le reconoce un valor limitado de fuente del Derecho administrativo. Se admite la costumbre secundum legem, incluyendo en este término todas las normas escritas, y se rechaza contra legem. La propia legislación administrativa invoca la costumbre, aunque limitadamente, para regular materias como:
- El régimen municipal del Concejo abierto, cuya Asamblea vecinal (órgano fundamental) regirá su funcionamiento por “usos, costumbres y tradiciones” (art. 29 LBRL).
- El régimen de entidades conocidas como: Mancomunidades o Comunidades de Tierra o de Villa y Tierra, Reales Señoríos, Comunidades de Pastos, etc.
- El régimen de aprovechamiento y disfrute de los bienes comunales.
- El régimen de determinados tipos de caza o los criterios para determinar la propiedad de las piezas.
- Por último, remisión de la legislación de aguas a normas consuetudinarias en lo referente a organización y funcionamiento de los Jurados y Tribunales de riego.
De otro lado, en la problemática consuetudinaria del Derecho administrativo incide la cuestión del valor de las prácticas y precedentes administrativos:
- La práctica supone una reiteración en la aplicación de un determinado criterio en casos anteriores.
- El precedente puede ser simplemente la forma en que se resolvió con anterioridad un único asunto, análogo a otro pendiente de resolver.
Ambos se distinguen de la costumbre en que:
- Se trata de reglas deducidas del comportamiento de la Administración sin intervención de los administrados, cuya conducta aquí es irrelevante.
- No tienen por qué estar avaladas (a diferencia de la costumbre) por un cierto grado de reiteración o antigüedad, bastando un solo comportamiento en el caso del precedente.
De todos modos tienen importancia real en la vida administrativa y al precedente se le reconoce un cierto grado de obligatoriedad, de hecho la Ley 30/1992, art. 54, obliga a la Administración a motivar resoluciones “que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes”.
De dicho precepto se deduce que la Administración puede desvincularse de su práctica anterior o precedente al resolver un nuevo y análogo asunto, debiendo hacerlo formalmente, lo cual implica una exposición de razones objetivas que expliquen y justifiquen el cambio de conducta, de no hacerlo así incurriría en discriminación atentatoria a la seguridad jurídica y al principio de igualdad de los administrados.
