La CE, dictada en un momento en que el socialismo real de los países comunistas estaba vivo, el neoliberalismo y la globalización todavía en ciernes y España fuera de la Unión Europea, pretendió ser neutral, poniendo una vela en el altar del liberalismo económico al reconocer “la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado” y otra vela en el del socialismo e intervencionismo público al prescribir que, “toda riqueza del país en sus distintas formas y sea cual fuere la titularidad está subordinada al interés general” y, sobre todo, al reconocer “la iniciativa pública en la actividad económica”.
La CE no es obstáculo formal para que el Estado o las Comunidades Autónomas creen por ley nuevos servicios públicos, declarando determinada actividad esencial con exclusión de la actividad privada. La realidad, sin embargo, es que la ideología liberal dominante y el Derecho UE hacen cada vez más impensable esa alternativa.
Para los entes locales la LBRL (art. 86.3) después de reservar a las Entidades locales determinados servicios que declaran esenciales (abastecimiento, depuración de aguas, etc) prescribe que “El Estado y las Comunidades Autónomas en el ámbito de sus respectivas competencias, podrán establecer, mediante ley, idéntica reserva para otras actividades y servicios”.
La iniciativa pública no está limitada a los servicios esenciales o de interés general, sino que puede proyectarse, aunque en las mismas condiciones que la iniciativa privada, sobre cualquier sector de la actividad económica, sin sujetarse a la regla de subsidiaridad, antes vigente. Según esta regla mientras una actividad económica pudiera ser asumida por el sector privado tal actividad estaba vetada al público. Regla no vigente en la actualidad, por lo que tanto el Estado como las Comunidades Autónomas pueden crear empresas públicas.
Para los entes locales la Ley exige que dicha iniciativa económica garantice el cumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria y de sostenibilidad financiera del ejercicio de sus competencias; debiendo además, acreditarse que la iniciativa no genera riesgo para la sostenibilidad financiera del conjunto de la Hacienda municipal mediante un análisis del mercado, relativo a la oferta y a la demanda existente, a la rentabilidad y a los posibles efectos de la actividad local sobre la concurrencia empresarial.
Según el Tribunal Supremo, mientras los particulares pueden crear sus empresas con plena libertad de criterios, sin más condición que la que sus fines sean lícitos, todas las actuaciones de los órganos de la Administración Pública deben responder al interés público que en cada caso, y necesariamente, siempre ha de concurrir, tanto si se trata de actos de autoridad como de actuaciones empresariales, pues en cuanto a estas últimas, el art. 31.2 CE también exige una equitativa asignación de los recursos públicos y que su programación y ejecución responda a criterios de eficiencia y de economía, lo cual no es compatible con actuaciones empresariales públicas carentes de justificación. Por otra parte, la coexistencia de empresas públicas con fines empresariales y de empresas privadas en el marco de una economía de mercado, y la pertenencia de España a la Comunidad Económica Europea, exige que se garantice y salvaguarde la libre competencia, y para ello han de regir las mismas reglas para ambos sectores de producción, público y privado.
