6.1. El concepto de autorización
Partiendo de la existencia de un derecho o libertad en el solicitante de la autorización, se la considera como un acto de control reglado que determina si se cumplen las exigencias legales o reglamentarias previstas en la norma (en la licencia de construcción, la adecuación del proyecto a los planes de urbanismo). Por ello, en la mayor parte de los casos la cuestión de su otorgamiento o denegación se resuelve en un problema de valoración fáctica, que se traduce en la instancia judicial en un control de los hechos determinantes del ejercicio de la potestad autorizatoria. Pero estando los hechos claros en uno u otro sentido, parece que no debe reconocerse ningún margen de discrecionalidad en el otorgamiento o denegación de la autorización.
6.2. Diferencia con la concesión
La diferencia de la autorización con la concesión, su género próximo, radica en que no existe un derecho preexistente del particular, sino que éste nace justamente del acto concesional. Así ocurre cuando la pretendida autorización recae sobre actividades que la legislación limita a unos pocos sujetos.
En todos aquellos casos en que se da una limitación de la actividad, el número reducido parece transmutar la idea del derecho o posibilidad abierta a todos los ciudadanos a ejercer un derecho, o a ser admitido el ejercicio de una actividad o profesión, en la contraria de que se trata de un privilegio que la Administración crea apara un administrado: en suma de una concesión.
El concepto de autorización debe limitarse a los supuestos en que no hay limitación en el número de los beneficiarios del derecho o actividad ejercitada, ni discrecionalidad en el otorgamiento (licencia de caza, de conducir, etc...), remitiendo al concepto de concesión los demás supuestos en que la legislación permite claramente la discrecionalidad en el otorgamiento o limita el número de beneficiarios del ejercicio del derecho o actividad en función de condiciones legalmente definidas.
6.3. Otorgamiento, condicionamiento, transmisión y extinción de las autorizaciones
Desde la concepción de la autorización como un acto reglado, no es posible aceptar que las autorizaciones se puedan modular discrecionalmente a través de determinaciones accesorias (condición, término y modo), incidiendo de esta forma sobre los efectos del ejercicio del derecho o actividad autorizada., lo que sí es factible, en principio, en las concesiones.
No obstante, todas las autorizaciones se otorgan con la cláusula “sin perjuicio de tercero”. Una cláusula que limita el efecto de la autorización al ámbito de las relaciones entre la Administración y el sujeto autorizado, sin que suponga alteración alguna en las relaciones jurídico-privadas que subyacen en el otorgamiento de la autorización.
Cuestión asimismo relevante en el régimen de las autorizaciones es su transmisibilidad. Su admisión o no viene dada, en primer lugar, en función del grado de personalización de la actividad autorizada. Así en las autorizaciones otorgadas intuitu personae no es posible su transmisión (ej. licencia de conducción o de armas). En cambio, si la licencia se otorga en razón a una actividad sobre determinados objetos, cuando éstos se transmiten s trasmite con ellos la autorización (Ej. en las licencias de construcción).
En cuanto a su extinción, quedan sin efecto por la ejecución de la actividad autorizada (obra por ejemplo), por el transcurso del plazo por el que fueron otorgadas, si se trata de licencias referentes a actividades personales (art. 15 RSCL), y por su revocación o anulación.
6.4. La desconfianza europea sobre la autorización y la opción prioritaria en favor de la comunicación previa o declaración responsable
La ofensiva contra la autorización comenzó con la Directiva 2006/123/CE, transpuesta al Derecho español por la Ley 17/2009, posteriormente modificada por la LGUM.
Según la Ley 17/2009 los prestadores de servicios podrán establecerse libremente en territorio español para ejercer su actividad y cualquier prestador establecido en España podrá ejercer en todo el territorio nacional. La normativa no podrá imponer a los prestadores un régimen de autorización, salvo casos excepcionales. Además la necesidad de autorización debe justificarse en razones de orden público, seguridad pública, salud pública, protección del medio ambiente, o cuando la escasez de recursos naturales o la existencia de inequívocos impedimentos técnicos limiten el número de operadores económicos del mercado. En definitiva, en ningún caso, el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio se sujetarán a autorización cuando sea suficiente una comunicación o declaración responsable del prestador mediante la que se manifieste, en su caso, el cumplimiento de los requisitos exigidos y se facilite la información necesaria a la autoridad competente para el control de la actividad.
En el ámbito local, la Ley 2/2011 de Economía Sostenible, establece la inexigibilidad de licencia u otros medios de control preventivos para el ejercicio de actividades, salvo que resultase necesario para la protección de la salud o seguridad públicas, ..., o cuando suponga un uso privativo y ocupación del dominio público pero, en todo caso, condicionando su exigibilidad un juicio de necesidad y proporcionalidad.
La Ley 12/2012 de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios va más allá, eliminando la pertinencia de la autorización o licencia municipal previa, motivados en la protección del medio ambiente, de la seguridad o de la salud públicas, ligados a establecimientos comerciales y otros que se detallan en el anexo. De esta manera, se podrá iniciar la ejecución de obras e instalaciones y el ejercicio de la actividad comercial y de servicios con la presentación de una declaración responsable o comunicación previa, según el caso, en la que el empresario declara cumplir los requisitos exigidos por la normativa vigente y disponer de los documentos que se exijan, además de estar en posesión del justificante del pago del tributo correspondiente cuando sea preceptivo. El control administrativo pasará a realizarse a posteriori aplicándose el régimen sancionador vigente en la materia correspondiente.
Por último, el art. 17 LGUM prescribe que se podrá establecer la exigencia de una autorización siempre que concurran los principios de necesidad y proporcionalidad, que habrán de motivarse suficientemente en la Ley que establezca dicho régimen y se considerará que concurren:
- Respecto a los operadores económicos, cuando esté justificado por razones de orden público, seguridad pública, salud pública o protección del medio ambiente en el lugar concreto donde se realiza la actividad, y estas razones no puedan salvaguardarse mediante la presentación de una declaración responsable o de una comunicación.
- Respecto a las instalaciones o infraestructuras físicas necesarias para el ejercicio de actividades económicas, cuando sean susceptibles de generar daños sobre el medio ambiente y el entorno urbano, la seguridad o la salud pública y el patrimonio histórico-artístico, y estas razones no puedan salvaguardarse mediante la presentación de una declaración responsable o de una comunicación.
- Cuando por la escasez de recursos naturales, la utilización de dominio público, la existencia de inequívocos impedimentos técnicos o en función de la existencia de servicios públicos sometidos a tarifas reguladas, el número de operadores económicos del mercado sea limitado.
- Cuando así lo disponga la normativa UE o tratados y convenios internacionales, incluyendo la aplicación, en su caso, del principio de precaución.
