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La Ley define el contrato de gestión de servicios públicos como aquel en cuya virtud una Administración pública encomienda a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio cuya prestación ha sido asumida como propia de su competencia por la Administración encomendante. Es un contrato análogo al contrato de concesión de obra pública, pero sin obra.

En ningún caso pueden ser objeto de este contrato la prestación de servicios públicos que impliquen el ejercicio de autoridad, en cuyo caso deberá desempeñarse por la propia Administración.

4.1. Modalidades del contrato de concesión de servicio

El contrato de gestión de servicios públicos comprende ahora, además de la figura clásica de la concesión de servicios, en que el concesionario asume íntegramente la gestión del servicio a su riesgo y ventura, otras variantes: gestión interesada, concierto arrendatario y explotación del servicio mediante la creación de una sociedad de economía mixta. Estas modalidades de la concesión de servicios públicos se recogieron en la Ley de los Contratos de las Administraciones Públicas de 1995, y ahora en la LCSP en los siguientes términos:

  1. La concesión en la que el empresario gestiona el servicio a su riesgo y ventura que es la modalidad clásica, en la que tiene cabida tanto los superbeneficios empresariales como la quiebra o ruina del concesionario.
  2. La gestión interesada trata de conjurar los excesos de la técnica concesional tradicional, permitiendo que la Administración y el empresario participen en los resultados de la explotación del servicio en la proporción que se establezca en el contrato.
  3. Concierto con persona natural o jurídica que venga realizando prestaciones análogas a las que constituyen el servicio público de que se trate. El concierto supone utilizar las instalaciones privadas que están prestando los mismos servicios que la Administración pretende afrontar.
  4. La Ley previene que el servicio puede prestarse mediante una sociedad de economía mixta en que la Administración titular del servicio participe. No es una modalidad de contrato de gestión de servicios públicos, sino una irrelevante particularidad de la sociedad concesionaria, en cuyo capital puede participar, mayoritaria (pero nunca el 100%) o minoritariamente la Administración, titular del servicio, en concurrencia con otras personas naturales o jurídicas.

La DA 29 LCSP potencia la utilización de la empresa de economía mixta, prescribiendo que los contratos públicos y concesiones podrán adjudicarse directamente a una sociedad de economía mixta en la que concurran capital privado y público. Además, y sin perjuicio de la posibilidad de utilizar medios de financiación tales como emisión de obligaciones, empréstitos o créditos participativos, las sociedades de economía mixta constituidas para la ejecución de un contrato público podrán:

  1. Acudir a ampliaciones de capital.
  2. Titularizar los derechos de cobro que ostenten frente a la entidad adjudicadora del contrato cuya ejecución de le encomienda, previa autorización del órgano de contratación, cumpliendo los requisitos previstos en la normativa sobre mercados de valores.

4.2. Actuaciones previas y procedimiento de adjudicación

Como el objeto de la contratación es la prestación de un servicio público, la Ley exige que éste sea previamente definido como tal servicio público, lo que constituye la llamada publicación del servicio (art.116).

La Ley muestra una clara preferencia por el procedimiento negociado en cuanto que, además de los supuestos previstos con carácter general, podrá acudirse al mismo:

  1. Cuando se trate de servicios públicos respecto de los cuales no sea posible promover concurrencia de la oferta.
  2. En aquellos cuyo presupuesto de gastos de primer establecimiento se prevea inferior a 500.000€ y cuyo plazo de duración sea inferior a cinco años.
  3. Los relativos a las prestaciones sanitarias concertados con medios ajenos, derivados de un Convenio de colaboración entre las Administraciones Públicas o de un contrato marco.

4.3. La duración del contrato

Una característica tradicional del contrato de concesión ha sido la prohibición de su otorgamiento a perpetuidad y el establecimiento de un plazo máximo de duración de 99 años.

Frente a los plazos de larga duración, la Ley parte del principio de que el contrato de gestión de servicios públicos no puede tener carácter perpetuo o indefinido, por lo que obliga a fijar en el pliego de cláusulas administrativas particulares su duración, que no podrá exceder de 50 años en los contratos que contengan la ejecución de obras y la explotación de servicio público, ni de 25 para los restantes, salvo que se refiera a la explotación de servicios sanitarios, cuya duración máxima es de 10 años.

4.4. Obligaciones y derechos de concesionario

El concesionario de un servicio público está obligado a organizar y prestar el servicio, lo que, a su vez, la Ley concreta en las obligaciones de prestar el servicio con la continuidad convenida y garantizar a los particulares el derecho a utilizarlo, indemnizar los daños que causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera el desarrollo del servicio, excepto cuando el daño sea producido por causa imputable a la Administración.

El principal derecho del concesionario es obtener las contraprestaciones económicas previstas en el contrato, que serán distintas según el tipo de modalidad del contrato de gestión que se adopte, limitándose por ello el Texto Refundido de la Ley a prescribir que éstas consistirán en una retribución fijada en función de la utilización del servicio que se percibirá directamente se los usuarios o de la propia Administración, contraprestaciones que serán revisadas en los términos previstos en el contrato.

4.5. Potestades de la Administración. Modificación e intervención

La Administración dispone del poder de modificación al objeto de poder modificar las características del servicio contratado y las tarifas por razones de interés público sin compensación económica alguna cuando dicha modificación no tenga transcendencia económica. Por el contrario cuando las modificaciones afecten al régimen financiero del contrato, la Administración deberá compensar al contratista de manera que se mantenga el equilibrio económico.

Para asegurar la continuidad y la calidad en la prestación del servicio, la Administración dispone de un exorbitante poder de intervención, consistente en hacerse cargo del servicio a costa del contratista cuando el incumplimiento de sus obligaciones suponga una perturbación grave y no reparable por otros medios y la Administración no decidiese la resolución del contrato. La intervención durará hasta que aquélla situación desaparezca. En todo caso, el contratista deberá abonar a la Administración los daños y perjuicios que le haya irrogado.

4.6. El equilibrio económico del contrato

Si bien la Administración puede modificar por razones de interés público las características del servicio contratado y las tarifas que han de ser abonadas por los usuarios, la Administración deberá compensar al contratista de manera que mantenga el equilibrio de los supuestos económicos que fueron considerados como básicos en la adjudicación del contrato. También procede dicho restablecimiento del equilibrio financiero cuando otras actuaciones de la Administración o causas de fuerza mayor determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato.

La Ley prescribe que la Administración podrá restablecer el equilibrio económico del contrato en beneficio de la parte que corresponda, es decir tanto a favor de la Administración como del concesionario, cuando otras actuaciones de la Administración al margen del contrato determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato o bien cuando esta ruptura tuviere lugar por causas de fuerza mayor.

El restablecimiento del equilibrio económico del contrato podrá consistir en la modificación de las tarifas a abonar por los usuarios, tanto al alza como a la baja, la reducción del plazo del contrato o en su ampliación por un periodo que no exceda de un 10% de su duración inicial.

4.7. Extinción y resolución

El contrato de gestión de servicios públicos se extingue cuando se consuma su cumplimiento, es decir, cuando termina el plazo de duración de la concesión. En dicho supuesto se produce la reversión de la concesión a la Administración debiendo el contratista entregar las obras e instalaciones a que esté obligado con arreglo al contrato y en el estado de conservación y funcionamientos adecuados.

El contrato también se extingue por su resolución, que puede darse en función de las causas previstas con carácter general para todo contrato administrativo, y además, por decisión de la propia Administración concedente cuando ésta proceda al rescate del servicio por razones de interés público para gestionar directamente, o bien por las mismas razones acuerde la supresión del mismo o, en fin, considere que su explotación resulta imposible como consecuencia de acuerdos adoptados con posterioridad al contrato.

En estos supuestos, la Administración abonará al contratista el precio de las obras e instalaciones que, ejecutadas por éste, hayan de pasar a propiedad de aquélla, e indemnizará al contratista con los daños y perjuicios que se le irroguen, incluidos los beneficios futuros que deje de percibir, atendiendo a los resultados de la explotación en el último quinquenio y a la pérdida del valor de las obras e instalaciones que no hayan de revertir en aquélla, habida cuenta de su grado de amortización.

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