La Ley de Contratos del Estado de 1965, que sustantivizó el concepto de contrato administrativo y reguló como contratos típicos el de obra, el de suministro y el de concesión de servicios públicos, no contempló la figura del contrato de concesión de obra pública. El régimen sustantivo del contrato de concesión de obra pública lo abordó por primera vez la Ley 13/2003, que luego se integró en la Ley 30/2007, que hoy se incorpora al texto refundido vigente (la LCSP).
3.1. Objeto y duración
Conforme a la LCSP, la concesión de obra pública tiene por objeto la realización por el concesionario de algunas de las prestaciones del contrato de obra pública, incluidas las de restauración y reparación de construcciones existentes, así como la conservación y mantenimiento de los elementos construidos, y en el que la contraprestación a favor de aquél consiste, o bien únicamente en el derecho a explotar la obra, o bien en dicho derecho acompañado del de percibir un precio.
El contrato, que se ejecutará en todo caso a riesgo y ventura del contratista, podrá también prever que el concesionario esté obligado a proyectar, ejecutar, conservar, reponer y reparar aquellas obras que sean accesorias o estén vinculadas con la principal y que sean necesarias para que ésta cumpla la finalidad determinante de su construcción y que permitan su mejor funcionamiento y explotación, así como a efectuar las actuaciones ambientales relacionadas con las mismas que en ellos se prevean. En el supuesto de que las obras vinculadas o accesorias puedan ser objeto de explotación o aprovechamiento económico, éstas corresponderán al concesionario conjuntamente con la explotación de la obra principal, en la forma determinada por los pliegos respectivos. Estas zonas anejas quedarán sujetas al principio de unidad de gestión y control de la Administración pública concedente y serán explotados conjuntamente con la obra principal por el concesionario, directamente o a través de terceros, en los términos establecidos en el oportuno pliego de la concesión.
Un rasgo definitorio de la concesión de la obra pública es que el concesionario asuma el riesgo de su construcción, conservación y explotación (con los límites de riesgo en proporción sustancial, según la LCSP).
En las concesiones de construcción de obras públicas el plazo de duración es determinante del beneficio que obtendrá el concesionario y, por ello, es un elemento económico fundamental. De ahí el establecimiento de un plazo máximo de 40 años dentro del cual se precisará el oportuno en los pliegos de condicione, si bien las concesiones relativas a obras hidráulicas se regirán por la Ley de Aguas. Los plazos fijados dentro de ese límite, podrán ser prorrogados siempre que las características del contrato permanezcan inalterables durante el periodo de duración de las prórrogas previstas y que la concurrencia para su adjudicación haya sido realizada teniendo en cuenta la duración máxima del contrato, incluidos los períodos de prórroga.
3.2. Preparación del contrato: estudio de viabilidad, anteproyecto, proyecto y pliegos de condiciones
Con carácter previo a la decisión de construir y explotar en régimen de concesión a una obra pública, el órgano de contratación procederá a un estudio de viabilidad de la misma. En el plazo de un mes, prorrogable, se dará traslado del mismo para informar a los órganos del Estado, las Comunidades Autónomas y Entidades locales afectados cuando la obra no figure en el correspondiente planteamiento urbanístico.
Aprobado el estudio de viabilidad, se procederá a la redacción del correspondiente anteproyecto, que deberá contener, además de los contenidos propios de los anteproyectos de obra que han quedado expuestos en relación con el contrato de obra. El anteproyecto se someterá a información pública por el plazo de un mes.
3.3. La ejecución de las obras
La ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista en los términos establecidos para el contrato de obras en relación con las que éste está obligado a realizar.
3.4. Derechos y obligaciones del concesionario
Los concesionarios tendrán derecho a explotar la obra pública y percibir la retribución económica prevista, al mantenimiento del equilibrio económico de la concesión, y a utilizar los bienes de dominio público de la Administración concedente necesarios para la construcción, modificación, conservación y explotación de la obra pública, incluyendo las aguas que afloren o los materiales que aparezcan durante su ejecución, el derecho a la expropiación forzosa, imposición de servidumbres y desahucio administrativo que resulten necesarios, incorporándose los bienes y derechos expropiados al dominio público.
No falta entre las obligaciones del concesionario la famosa cláusula de progreso, en virtud del cual deberá mantener la obra pública de conformidad con lo que, en cada momento y según el progreso de la ciencia, disponga la normativa técnica, medioambiental, de accesibilidad y eliminación de barreras y de seguridad de los usuarios que resulte de aplicación.
3.5. Régimen económico-financiero de la concesión
A) Financiación de las obras
Serán financiadas, total o parcialmente, por el concesionario que, en todo caso asumirá el riesgo en función de la inversión realizada.
B) Retribución por la utilización de la obra
El concesionario tendrá derecho a percibir de los usuarios o de la Administración una retribución por la utilización de la obra de acuerdo con el régimen de tarifas que serán fijadas por el órgano de contratación en el acuerdo de adjudicación. Las tarifas, que serán revisables de acuerdo con lo establecido en los pliegos, tendrán el carácter de máximas, si bien los concesionarios podrán aplicar tarifas inferiores cuando así lo estimen conveniente. La retribución por tarifas puede ser sustituida por una retribución abonada por la Administración teniendo en cuenta su utilización y en la forma prevista en el pliego de cláusulas administrativas particulares.
C) Mantenimiento del equilibrio económico del contrato
En todo caso, deberá mantenerse el equilibrio económico de la concesión teniendo en cuenta tanto el interés general como el interés del concesionario cuando la Administración modifique, por razones de interés público, las condiciones de explotación de la obra, cuando fuerzas de causa mayor o actuaciones de la Administración determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía de la concesión y, en fin, en los supuestos que se establezcan en el propio contrato para su revisión.
El restablecimiento del equilibrio económico podrá consistir en la modificación de las tarifas, en la reducción o ampliación del plazo concesional, y en general, en cualquier modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.
3.6. Prerrogativas de la Administración. Modificación, secuestro, rescate y poder sancionador
La Administración, además de las prerrogativas generales, ostenta en los contratos de concesión de obras públicas y también en la concesión de servicios, la facultad de inspeccionar el servicio, sus obras, instalaciones y locales, así como la documentación, asumir la explotación de la obra pública en los supuestos de secuestro de la concesión e imponer con carácter temporal las condiciones de utilización que sean necesarias para solucionar situaciones excepcionales de interés general, abonando la indemnización que en su caso proceda.
Especial intensidad adquiere la modificación física de la obra pública cuando el interés público lo exija, así como su ampliación o la realización de obras complementarias relacionadas con el objeto de la concesión. En estos supuestos, deberá revisarse el plan económico-financiero para su acomodo al equilibrio económico del contrato. En todo caso, las modificaciones que, por sus características físicas y económicas, permitan su explotación independiente serán objeto de nueva licitación para su construcción y explotación.
En cuanto al derecho de secuestro de la concesión o, lo que es o mismo, su recuperación temporal por la Administración concedente, implica el traspaso de la concesión al órgano de contratación, que lo gestionará por cuenta y riesgo del concesionario, a quien se devolverá, al finalizar aquél, con el saldo que resulte después de satisfacer todos los gastos, incluidos los honorarios de los interventores, y deducir, en su caso la cuantía de las penalidades impuestas.
El secuestro se acordará previa audiencia del concesionario en los casos en que el concesionario no pueda hacer frente, temporalmente y con grave daño social, a la explotación de la obra pública por causas ajenas al mismo o incurriese en un incumplimiento grave de sus obligaciones que pusiera en peligro la explotación. El órgano de contratación designará uno o varios interventores que sustituirán plena o parcialmente al personal directivo de la empresa concesionaria.
El secuestro tendrá carácter temporal y su duración será la que determine el órgano de contratación, sin que pueda exceder, incluidas las posibles prórrogas, de 3 años. El secuestro puede terminar en resolución del contrato cuando transcurrido el plazo fijado para el secuestro el concesionario no haya garantizado el cumplimiento de sus obligaciones.
El rescate de la concesión, una más que extraordinaria exorbitancia, merece consideración especial. Supone, nada menos, que la declaración unilateral del órgano contratante, discrecionalmente adoptada, de dar por terminada la concesión, no obstante la buena gestión de su titular.
Especialmente severo, dado los intereses en juego, es el régimen de las penalidades que se impone al concesionario por la infracción de las prohibiciones legales, la omisión de actuaciones que fueran obligatorias, en particular, el incumplimiento de los plazos para la ejecución de las obras, la negligencia en el cumplimiento de sus deberes de uso, policía y conservación de la obra pública, la interrupción injustificada total o parcial de su utilización, y el cobro al usuario de cantidades superiores a las legalmente autorizadas
Las multas a imponer se establecerán en los pliegos de forma proporcional al tipo de incumplimiento y a la importancia económica de la explotación, si bien no podrá exceder del 10% del presupuesto total de la obra durante su fase de construcción. Si la concesión estuviera en fase de explotación, el límite máximo de las penalidades anuales no podrá exceder del 20% de los ingresos obtenidos por la explotación de la obra pública durante el año anterior. Los incumplimientos graves darán lugar, además, a la resolución de la concesión en los casos previstos en el correspondiente pliego con independencia de las penalidades que en cada caso procedan por razón del incumplimiento.
3.7. Extinción y resolución
Son causas de extinción de las concesiones de obra pública el cumplimiento o la resolución, entendiendo por cumplimiento el transcurso del plazo inicialmente establecido o, en su caso, el resultante de las prórrogas. La extinción del contrato principal comporta la de todos los contratos vinculados a la concesión y a la explotación de sus zonas comerciales.
Las causas de resolución hacen referencia a la situación personal del concesionario y a su comportamiento, tales como la muerte o incapacidad sobrevenida del concesionario individual o la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad concesionaria, declaración de concurso o de insolvencia, la ejecución hipotecaria declarada desierta y en fin, el abandono, la renuncia unilateral o el incumplimiento por el concesionario de sus obligaciones contractuales esenciales.
La extinción no siempre tiene lugar en los supuestos de muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual, pues la Administración podrá acordar la continuación del contrato con sus herederos o sucesores, siempre que éstos cumplan o se comprometan a cumplir, los requisitos exigidos al concesionario inicial.
La resolución por causas imputables a la Administración concedente son el secuestro de la concesión por un plazo superior al establecido como máximo, la demora superior a 6 meses por parte del órgano de contratación en la entrega al concesionario de la contraprestación, de los terrenos o de los medios auxiliares a que se obligó según el contrato, el rescate, la supresión de la explotación de la obra pública por razones de interés público o la imposibilidad de la explotación de la obra pública como consecuencia de acuerdos adoptados por la Administración concedente con posterioridad al contrato, supuestos todos ellos que comportan indemnizaciones a favor del concesionario.
En cuanto a los efectos de la resolución, la Administración debe abonar al concesionario el importe de las inversiones realizadas por razón de la expropiación de terrenos, ejecución de obras de construcción y adquisición de bienes que sean necesarios para la explotación de la obra objeto de la concesión. Por su parte, el concesionario quedará obligado a hacer entrega a la Administración concedente, en buen estado de conservación y uso, de las obras incluidas en la concesión, así como de los bienes e instalaciones necesarios para su explotación y de los bienes e instalaciones incluidos en la zona de explotación comercial, si la hubiera.
