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Los extraordinarios poderes que la Administración ostenta en el contrato sobre el fondo y la forma, y que proyectan sobre la relación contractual administrativa una profunda desigualdad entre las partes, tienen una importante contrapartida en el derecho del contratista al equilibrio económico del contrato, que se concreta en tantas acciones de resarcimiento o indemnización de daños y perjuicios cuantas hayan sido las agresiones sufridas a sus derechos contractuales provenientes de la Administración o de otras causas y circunstancias.

6.1. Compensaciones económicas por el ejercicio del ius variandi

La alteración de la economía del contrato puede traer causa del ejercicio por la Administración contratante del poder de modificación unilateral, lo que en el caso del contrato de gestión de servicios públicos genera el derecho del contratista a ser compensado por los perjuicios sufridos, con el fin de mantener el equilibrio de los supuestos económicos que fueron considerados como básicos en la adjudicación del contrato. Respecto al contrato de suministro y al de obras falta un precepto similar, aunque es obvio que las modificaciones tendrán la consiguiente repercusión en el presupuesto y precio del contrato. La ley pretende únicamente descartar en el contrato de obra y de suministros la indemnización de daños y perjuicios para el caso de supresión de unidades de obra o de suministro.

La jurisprudencia se ha mostrado generosa en la compensación económica por el ejercicio del ius variandi. Así debe alcanzar el daño emergente y el lucro cesante; incluso deben ser indemnizadas las modificaciones introducidas por el particular cuando benefician a la Administración, porque han contribuido a completar el proyecto o suplir sus deficiencias.

Equiparable al supuesto anterior es la obligación de la Administración contratante de indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato y ocasionados como consecuencia inmediata de una orden de la Administración o como consecuencia de los vicios del proyecto elaborado por ella misma.

6.2. El derecho al equilibrio económico como excepción al principio de riesgo y ventura

Además de las compensaciones a derecho por el ejercicio del ius variandi, al contratista se reconoce asimismo el derecho de ser compensado por los graves desequilibrios económicos que se producen durante la relación contractual derivados de circunstancias en que la Administración no ha tenido arte ni parte y que excepcionan el principio presente en toda contratación en virtud del cual cada parte ha de soportar los riesgos derivados de la variación de las circunstancias económicas y de la fuerza mayor que pueden incidir en la ejecución del contrato; un principio que la Ley afirma con carácter general, salvo lo previsto para el contrato de obra pública y que, no obstante, tiene notables excepciones.

En nuestro ordenamiento, el derecho del concesionario al equilibrio económico, fuera de supuestos de crisis, e incluso en supuestos ciertamente previsibles, fue admitida para el contrato de gestión de servicios públicos en el ámbito local, que reconoció al concesionario un derecho a la actualización de las tarifas o, en su defecto, a percibir una subvención. Asimismo se reconoció el derecho en la Ley de 1965, al permitir por razones de interés público modificar las tarifas de los servicios públicos, justificando dicha previsión por el interés general y del propio del servicio de la continuidad del concesionario, y no su ruina y la resolución de un contrato, lo que abocaría a la celebración de otro nuevo con las tarifas asimismo actualizadas.

La Ley 12/2003, del contrato de concesión pública, si bien aseguró al concesionario un nivel mínimo y otro máximo de rendimientos totales para cada concesión, a cuyo efecto se le reconoce el derecho a una subida de tarifas o a una ampliación del plazo de duración de la concesión, en justa compensación también reconoce que el principio de equilibrio económico juegue en su contra, pues si bien los beneficios rompen unos techos previstos como máximos en los pliegos de condiciones, se puede proceder a la rebaja de tarifas a favor de los usuarios o consumidores. En otras palabras, el derecho al equilibrio económico ha dejado de ser un simple beneficio del contratista para elevarse en una regla esencial del contrato que puede favorecer a cualquiera de las partes.

La LCSP reconoce igualmente el derecho al equilibrio económico pero limitadamente en los contratos de concesión a obra pública y concesión de servicio público.

6.3. Excepciones al principio res perit domino en el contrato de obra pública

La LCSP establece que la ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de lo establecido para el contrato de obras. Pues bien, se consideran casos de fuerza mayor, y en los que el contratista tiene derecho a ser indemnizado por la pérdida de los materiales acumulados y los trabajos realizados, los siguientes:

  1. Los incendios causados por la electricidad atmosférica
  2. Los fenómenos naturales de efectos catastróficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcánicos, movimientos del terreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes
  3. Los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público

6.4. El Factum Principis

El contrato de la Administración puede también ser perjudicado en sus derechos económicos, no sólo por una conducta de la Administración contratante y desde el interior del contrato, sino también por la actividad y comportamiento del Estado entendido en el más amplio sentido, que es lo que se ha llamado por la doctrina francesa como el factum principis.

No existe un reconocimiento claro del derecho a indemnización derivada del factum principis, aunque podría justificarse en los preceptos que imponen la responsabilidad objetiva y extracontractual de la Administración, en particular por actuaciones legislativas.

En todo caso, se tiende a confundir el factum principis cada vez más con los supuestos de la teoría de los riesgos imprevisibles, por ejemplo el riesgo originado por una medida de intervencionismo económico de los poderes públicos, que la Jurisprudencia ha definido como una medida administrativa adoptada al margen del contrato, que supone una repercusión indirecta en el ámbito de sus relaciones contractuales y que hace en exceso onerosa la prestación del contrato, pero exigiendo como requisitos para su aceptación su imprevisibilidad, la relación de causalidad y la imposibilidad de la continuación en la gestión del servicio.

6.5. La revisión de precios

Una excepción todavía más significativa al principio de riesgo y ventura con origen en los contratos de obra viene dada por la legislación sobre revisión de precios, para acomodar al alza el de los materiales de las contratas de obras públicas. Actualmente se trata de un principio aplicable a todos los contratos administrativos, con la excepción de los de gestión de servicios públicos (en donde esa adecuación a los nuevos costes se efectúa por la vía de la revisión de tarifas), y de aquellos contratos cuyo pago se concierte mediante el sistema de arrendamiento financiero o de arrendamiento con opción de compra y de los contratos menores.

La revisión de precios tendrá lugar en los contratos de las Administraciones Públicas, salvo que la improcedencia de la revisión se hubiese previsto expresamente en los pliegos o pactado en el contrato, cuando éste se hubiese ejecutado, al menos, en el 20% de su importe y hubiese transcurrido un año desde su adjudicación. En consecuencia, el primer 20% ejecutado y el primer año de ejecución quedarán excluidos de la revisión.

El contrato o el pliego de cláusulas administrativas particulares deberán detallar la fórmula o sistema de revisión aplicable, mediante la aplicación de índices oficiales o de la fórmula aprobado por el Consejo de Ministros, previo informe de la JCCAE, para cada tipo de contratos. Los índices reflejarán, al alza o a la baja, las variaciones reales de los precios de la energía y materiales básicos observados en el mercado. No se incluirán en ellas el coste de la mano de obra, los costes financieros, los gastos generales o de estructura, ni el beneficio industrial.

La Ley contempla una revisión de precios extraordinaria cuando por circunstancias excepcionales la evolución de los costes de mano de obra o financieros acaecidos en un periodo experimente desviaciones al alza impredecibles en el momento de la adjudicación del contrato.

En este caso el Consejo de Ministros o el órgano competente de las Comunidades Autónomas podrá autorizar, con carácter transitorio, la introducción de factores correctores de esta desviación para su consideración en la revisión del precio, sin que en ningún caso, puedan superar el 80 por 100 de la desviación efectivamente producida.

El importe de las revisiones que procedan se hará efectivo, de oficio, mediante el abono o descuento correspondiente en las certificaciones o pagos parciales, o excepcionalmente, cuando no haya podido incluirse en los pagos parciales, en la liquidación final.

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