3.1. Origen y significación
A los expedientes internos ordinarios, que definen y precisan el objeto del contrato y acreditan que el proyectado es económica, técnica y jurídicamente correcto, sigue el procedimiento administrativo de adjudicación, a través del cual se elige al contratista en función a la mejor oferta que se produzca dentro de dicho procedimiento. A lo largo de la historia, dichos procedimientos se diseñaron para limitar la discrecionalidad y para evitar los abusos y fraudes de los que contrataban con fondos públicos.
Además de seguir sirviendo a esas finalidades, los procedimientos de adjudicación son hoy una exigencia del principio de igualdad de todos los ciudadanos a tener la oportunidad de contratar con la Administración (art. 14 CE). Incluso debe entenderse afectado el principio de mérito y capacidad (art. 23 CE), en cuanto el contratista es un colaborador permanente de la Administración que participa en el ejercicio de funciones públicas y en fin -desde la entrada de España en la UE- los procedimientos de selección de contratistas sirven para asegurar el principio de libre competencia y no discriminación a que obliga el Tratado de Roma.
En el diseño original de los procedimientos de adjudicación de los contratos primó en principio, la idea de que el licitador de mejor derecho y más conveniente para la Administración era el que ofrecía una oferta económicamente más ventajosa. A esa concepción responde la técnica de las subastas por pujas a la llana. La subasta garantizaba además plenamente la igualdad de oportunidades y la transparencia en la adjudicación.
Sin embargo, las “pujas a la llana” llevaban el peligro de bajas desproporcionadas o temerarias, que hacían inviables el posterior cumplimiento de las obligaciones asumidas, por lo que se buscó otra técnica que conjurara este riesgo de acaloramiento verbal en las pujas y permitiera dar con el “precio justo”, lo que se creyó encontrar en la subasta con pliegos cerrados.
La subasta, con secreto de las proposiciones, automatismo en la adjudicación y prohibición mediante sanciones penales de las confabulaciones de los contratistas, sería a partir de ese momento el procedimiento regular para la celebración de los contratos de obras y suministros. Pero también se utilizará el concurso, sobre todo en la concesión de servicios, procedimiento en el que el mejor precio ya no es el factor determinante, sino un elemento a valorar juntamente con otros, como la calidad e interés de los proyectos presentados, las condiciones profesionales de los contratistas, las garantías de cumplimiento, etc, quedando el concierto directo para casos muy excepcionales.
Los procedimientos de subasta y concurso han dado después origen a sistemas mixtos, como el concurso-subasta, en el que a una primera fase selectiva mediante criterios no económicos sigue una segunda entre los seleccionados en la primera que implica la adjudicación del contrato al postor que ofrece las condiciones económicas más ventajosas.
3.2. Clases de procedimientos y principios rectores
Según la LCSP, la adjudicación se realizará, ordinariamente, utilizando el procedimiento abierto o el procedimiento restringido, y en casos especialmente previstos, el procedimiento negociado, el diálogo competitivo, y el concurso de proyectos, y la adjudicación directa para los contratos menores.
Los procedimientos abiertos, restringidos y negociados admiten la variedad de subasta electrónica. La ley además regula otras formas de contratación para la adquisición de bienes para el sector público como son los centrales de contratación, los acuerdos marco y los sistemas dinámicos de contratación.
Como principios rectores de tales procedimientos, la LCSP prescribe el tratamiento igualitario y no discriminatorio y la transparencia y confidencialidad, lo que vincula también respecto a la información reservada a la que se pudiera tener acceso durante la ejecución del contrato.
3.3. Transparencia y publicidad. Los anuncios
A la transparencia se atiende en primer lugar, mediante una información previa que los órganos de contratación llevarán a cabo para dar a conocer los contratos de obras y suministros y servicios que tengan proyectado adjudicar en los 12 meses siguientes, y mediante anuncios que se enviarán a la Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas publicando en el perfil de contratante. La publicación del anuncio previo permitirá reducir los plazos para la presentación de proposiciones en los procedimientos abiertos y restringidos.
Se exige en segundo lugar la publicación de los correspondientes anuncios de los procedimientos de adjudicación de contratos, con excepción de los negociados, en el BOE o boletín de las Comunidades Autónomas, y en el Diario Oficial de la Unión Europea, cuando los contratos estén sujetos a regulación armonizada. Los anuncios de licitación se publicarán, asimismo, en el perfil del contratante del órgano de contratación.
La transparencia supone también la obligación de los entes del sector público de enviar copias de los contratos adjudicados al Tribunal de Cuentas y en los diarios oficiales.
3.4. Requisitos de las proposiciones
Una regla fundamental es que las ofertas se ajustan estrictamente a lo establecido en los pliegos, de modo que su presentación suponga la aceptación incondicionada de todo su contenido sin salvedad o reserva alguna.
Además, las solicitudes deberán ser secretas hasta el momento de la licitación pública y únicas, es decir, una por cada participante. Este requisito no se cumple, cuando además de competir con su propia solicitud, un empresario forma parte de una unión temporal de empresas que, a su vez, formula otra propuesta.
Un último requisito consiste en que las proposiciones en el procedimiento abierto y las solicitudes de participación en los procedimientos restringido y negociado y en el diálogo competitivo deberán ir acompañadas de documentación que acrediten la personalidad jurídica del empresario y, en su caso, su representación y la clasificación de la empresa, que justifiquen los requisitos de solvencia económica, financiera y técnica o profesional.
3.5. Procedimiento abierto
En el procedimiento abierto todo empresario interesado podrá presentar una proposición, quedando excluida toda negociación de los términos del contrato con los licitadores. Como no hay margen alguno para negociar los términos del contrato con los licitadores, los contratos celebrados a través de este procedimiento pueden calificarse como contratos de adhesión. Consecuentemente, en el procedimiento abierto, en respuesta a la oferta pública que la Administración dirige a todos los interesados sin limitación de número, cualquier empresario podrá solicitar la correspondiente información de los pliegos o cualquier otra documentación complementaria, que la Administración deberá remitir en el plazo de 6 días y, seguidamente, presentar una proposición.
El órgano competente para la valoración de las proposiciones calificará previamente la documentación y procederá posteriormente a la apertura y examen de las proposiciones, formulando la correspondiente propuesta de adjudicación al órgano de contratación. Cuando para la valoración de las proposiciones hayan de tenerse en cuenta criterios distintos al del precio, el órgano competente podrá solicitar cuantos informes técnicos considere precisos.
En todo caso, la simple propuesta de adjudicación no comporta la creación de derecho alguno a favor del licitador propuesto. No obstante, el órgano de contratación en caso de no adjudicarle el contrato de acuerdo con la propuesta formulada deberá motivar su decisión.
3.6. Procedimiento restringido
En este procedimiento se limita la libre concurrencia en una primera fase, arbitrada para seleccionar a los licitadores que han de participar en una segunda, que es propiamente la de adjudicación. Sólo podrán presentar proposiciones aquellos empresarios que, a su solicitud y en atención a su solvencia, hayan sido seleccionados por el órgano de contratación. También en este procedimiento está prohibida toda negociación de los términos del contrato, debiendo los candidatos simplemente adherirse a la propuesta de la Administración.
En la primera fase, el órgano de contratación señalará el número mínimo de empresarios a los que invitará a participar en el procedimiento de adjudicación, que no podrá ser inferior a cinco, pero que deberá ser suficiente para garantizar una competencia efectiva. Los participantes en esta primera fase no están obligados a constituir la garantía provisional, que prestarán únicamente los que resulten seleccionados.
El órgano de contratación, una vez comprobada la personalidad y solvencia de los solicitantes, seleccionará a los que deban pasar a la fase de licitación, debiendo los solicitantes presentar sus proposiciones en el plazo que proceda, procediendo después a la adjudicación del contrato en los mismos términos previstos para el procedimiento abierto.
3.7. Procedimiento negociado
Supone un paso más en la limitación de libre concurrencia y en el aumento de la discrecionalidad del ente público para elegir al contratista, puesto que la adjudicación recaerá en el licitador justificadamente elegido por el órgano de contratación, tras efectuar consultas con diversos candidatos y negociar las condiciones del contrato con uno o varios de ellos. En este procedimiento será necesario solicitar ofertas, al menos a tres empresas capacitadas para la realización.
Este procedimiento debería llamarse “procedimiento de contratación directa”, y es que el ente público se limita, salvo los casos excepcionales en que está obligado a publicar un anuncio, a invitar directamente a los empresarios que juzgue capaces y solventes para que presenten una oferta.
Por otra parte, este procedimiento negociado o de contratación directa se admite en número tan considerable de supuestos que bien pudiera convertirse, cuando sea utilizado por gestores públicos poco escrupulosos, en un fraude de los procedimientos anteriores, abierto y restringido.
Puede recurrirse a este procedimiento bien por causa del carácter artístico o técnico del objeto del contrato, o por comprender derechos de exclusiva, o por razones de urgencia. También se utiliza en aquellos casos en que tras haberse seguido un procedimiento abierto o restringido no se haya presentado ninguna oferta o las ofertas no sean adecuadas. En estos últimos casos la manipulación procedimental es fácil de instrumentar como una coartada para su fraudulento empleo.
A este procedimiento no le va en absoluto la publicidad. Puede tramitarse sin necesidad de anuncios previos, salvo contados casos.
3.8. Diálogo competitivo
Este procedimiento se desarrolla en dos fases: una de diálogo y otra de competencia entre diversas ofertas. La fase de diálogo tiene por finalidad definir con la mayor precisión el objeto del contrato que se presume muy complejo y para lo cual el ente público requiere la colaboración de los empresarios. Los órganos de contratación podrán establecer primas o compensaciones para los participantes en el diálogo. Sin descartar su aplicación a otros contratos, ésta técnica es preceptiva para la adjudicación de contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado, que siempre se adjudicarán por este procedimiento.
El procedimiento se inicia con un anuncio de licitación. Se dará a conocer las necesidades del ente público y los requisitos para participar en la licitación. Viene después una fase de selección de candidatos, por lo menos 3, a la que se aplican las normas establecidas para los participantes en el procedimiento restringido. Viene después la fase del diálogo propiamente dicha que durará hasta que el órgano de contratación se encuentre en condiciones de determinar, después de compararlas, las soluciones que puedan responder a sus necesidades.
Tras declarar cerrado el diálogo, el órgano de contratación invitará a los participantes a que presenten su oferta final, basada en la solución o soluciones presentadas y especificadas durante la fase del diálogo. Tras la evaluación de dichas ofertas se procederá a la adjudicación en función de los criterios establecidos, no siendo posible que el contrato sea adjudicado únicamente en función del precio ofertado.
3.9. Los concursos de proyectos
Con este procedimiento se pretende elegir los más adecuados y mejores planos o proyectos, a los efectos de la celebración posterior de un contrato de servicios de carácter intelectual, principalmente en los campos de la arquitectura, el urbanismo, la ingeniería y el procesamiento de datos, a través de una selección que, tras la correspondiente licitación, se encomienda a un jurado.
En principio no hay limitación a la participación de todos los interesados que pueden concursar remitiendo sus propuestas. No obstante, si se restringiese la participación, deberá garantizarse una competencia real aplicando criterios objetivos, claros y no discriminatorios, sin que el acceso a la participación pueda limitarse a un determinado ámbito territorial, o a personas físicas con exclusión de jurídicas o a la inversa.
La adjudicación va precedida del informe de un jurado, compuesto por personas físicas independientes y en el que, al menos, un tercio de sus participantes deberá poseer una calificación profesional adecuada en la materia del objeto del proyecto. El Jurado adoptará su dictamen sobre la base de proyectos presentados de forma anónima, y atendiendo únicamente a los criterios indicados en el anunció de celebración del concurso, clasificará los proyectos según sus méritos.
Conocido el dictamen del jurado el órgano de contratación procederá a la adjudicación, que deberá ser motivada si no se ajusta a la propuesta o propuestas del jurado.
3.10. Contratación directa
Incluye los contratos menores (de obras <50.000€, y otros <18.000€) que han sido ya descritos.
Asimismo son objeto de contratación directa los contratos públicos y concesiones en sociedad de economía mixta en la que concurra capital público y privado, siempre que la elección del socio privado se haya efectuado de conformidad con las normas establecidas en la Ley para la adjudicación del contrato cuya ejecución constituya su objeto, y en su caso, las relativas al contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado, y siempre que no se introduzcan modificaciones en el objeto y las condiciones del contrato que se tuvieron en cuenta en la selección del socio privado.
3.11. Ámbito de aplicación de los procedimientos anteriores
Los procedimientos que acaban de ser descritos se aplican a los que han de celebrar los entes públicos que tienen la consideración de Administración Pública, tanto cuando se trata de contratos administrativos como de contratos civiles.
También se aplicarán a los contratos de los entes públicos que no teniendo la consideración de Administración Pública son poderes adjudicadores cuando los que celebren estén sujetos a regulación armonizada, a los que se equiparan a estos efectos los contratos subvencionados.
En la adjudicación de contratos de los poderes adjudicadores no sujetos a regulación armonizada no se aplican los procedimientos anteriores, remitiéndose la Ley a las instrucciones que deben dictar las respectivas entidades, instrucciones en las que se deberá garantizar la efectividad de los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación, de forma que el contrato sea adjudicado a quien presente la oferta económicamente más ventajosa, que no sea necesariamente el que ofrezca mejor precio.
Respecto de los entes, organismos y entidades del sector público que no tengan la consideración de Administración Pública ni de poderes adjudicadores, la regulación es similar, pues deberán ajustarse a dichos principios de publicidad, concurrencia, etc… y hacerse la adjudicación de la misma forma.
