3.1. Normativa de contratos en el Estado constitucional y evolución posterior
El Estado constitucional decimonónico puso orden, claridad y progreso en la temática de la contratación pública en dos aspectos. Primero en el plano jurisdiccional, y en segundo lugar, se procedió a la regulación de los procedimientos de adjudicación de toda suerte de contratos, imponiendo, en principio, la regla de la subasta pública.
La regulación de los procedimientos comienza con el RD de Bravo Murillo de 1852. Esta normativa tenía por finalidad lograr una contratación más eficaz y prevenir los fraudes que por las colusiones entre contratistas y funcionarios pudieran originarse por la contratación directa. Los procedimientos de selección de contratistas pasan después al capítulo V de la Ley de Administración y Contabilidad de la Hacienda Pública de 1911, reformada por la Ley de 20 de diciembre de 1950.
La situación empezó a cambiar con el Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales de 1953. Poco tiempo después, la Ley de Bases de Contratos del Estado de 1963 procedió a una regulación exhaustiva de la contratación pública estatal, pues en ella se recoge la anterior normativa sobre procedimientos de selección de contratistas, se imponen ex lege los criterios de distinción entre los contratos civiles y administrativos, y se procede a una regulación exorbitante y favorable a la Administración de las relaciones contractuales derivadas de los contratos que la Ley considera y define como contratos administrativos típicos: obra pública, gestión de servicios públicos y suministros.
3.2. El impacto de la legislación comunitaria
La entrada de España en la UE obligó a incorporar a nuestro ordenamiento jurídico las directivas UE sobre procedimientos en materia de adjudicación de contratos públicos de suministros y obras y los celebrados en los sectores del agua, energía, transportes y telecomunicaciones.
3.3. El proyecto de Ley de Contratos del Sector Público
El proyecto de Ley de Contratos del Sector Público introduce, obligada por las Directivas UE importantes modificaciones entre las que destacan:
Una extensión del ámbito subjetivo de aplicación de la Ley, aunque no obligada por las Directivas UE, a los partidos políticos, a las organizaciones sindicales y empresariales y a determinadas asociaciones y fundaciones vinculadas a cualquiera de ellos; así como una adaptación de las referencias subjetivas a la tipología de las entidades incluidas en el ámbito de la LRJSP.
Con el objetivo de poner fin a las adjudicaciones directas y de garantizar el principio de libre competencia, el proyecto de Ley introduce una nueva regulación del medio propio y de la encomienda de gestión bajo la rúbrica “encargos a medios propios”. Para la realización de encargos a medios propios se endurecen las exigencias, siendo necesario que la entidad contratante disponga de medios personales y materiales adecuados, que haya recabado autorización del poder adjudicador del que dependa, que no tenga participación de una empresa privada y que no pueda realizar en el mercado más de un 20% de su actividad.
Para evitar la impugnación de distintos actos de una misma licitación ante el TACRC y ante órganos judiciales del orden jurisdiccional contencioso-administrativo al mismo tiempo, se suprime la cuestión de nulidad si bien sus causas podrán hacerse valer a través del recurso especial en materia de contratación, que se configura como un recurso previo al contencioso-administrativo y al que se atribuye efectos suspensivos automáticos.
Se modifica la regulación de los contratos de concesión de obra y de servicio que se sustantivan por la necesidad de transferencia del riesgo operacional de la Administración al concesionario. La diferencia entre uno y otro estriba en que, si el riego operacional se atribuye al contratista el contrato será un contrato de concesión de servicios, o si el riesgo de la operación recae en la Administración se tratará de un contrato de servicios.
Se incorpora una nueva regulación de la responsabilidad patrimonial aplicable a las concesiones en la que si la resolución es imputable al concesionario la indemnización se determina por el valor de mercado de la concesión y no en función de las inversiones realizadas.
Se introducen medidas de lucha contra la corrupción y la prevención de los conflictos de intereses, imponiendo a los órganos de contratación la obligación de tomar medidas para luchar contra el fraude, el favoritismo, y la corrupción; así como la inclusión de consideraciones de tipo social, medioambiental y de innovación y desarrollo.
Se introducen modificaciones en materia de prohibiciones para contratar, en la competencia para su declaración, en el procedimiento de declaración del concurso de prohibiciones para contratar y en la determinación de sus efectos.
