Cuestión primera del régimen jurídico de las aguas es la asignación de su titularidad.
En principio, las soluciones son básicamente dos:
- Bien las aguas siguen el régimen de la propiedad de los predios ribereños, de aquellos por los que discurren, con los que linda o en cuyo subsuelo se encuentran (sistema de accesión)
- Bien, el agua es una propiedad separada de la superficie sustente o aledaña.
En este último supuesto cabe aún que las aguas puedan ser cosas comunes o res nullius, de nadie, y por ello susceptibles de apropiación por cualquier particular, o bien insusceptibles de apropiación por estar definidas como públicas y reservadas. La adopción de uno u otro sistema guarda relación directa con el problema de la escasez del agua.
En el Derecho romano, cuando esa escasez estaba aún muy lejos de vislumbrarse, las aguas eran cosas comunes, pertenecientes a todos los hombres y, por ende, susceptibles de apropiación por los particulares.
Lógicamente, si las aguas son comunes, quienes más posibilidades tenían de aprovecharse, eran los propietarios de las fincas colindantes, por lo que dicha calificación favorecía el sistema ribereño. Sin embargo, sobre las aguas de los ríos navegables y flotables, se singularizaba una especial protección para asegurar la navegación, protección consistente en prohibir el aprovechamiento particular por medio de construcciones que la dificultasen.
En nuestros días y a medida que aumenta la valoración del agua como bien escaso y necesitado de protección, asistiremos a una imparable tendencia publificadora: la titularidad de las aguas se independiza de la titularidad dominical de los predios y se califican como bien demanial que el Estado distribuye o asigna entre los particulares o Entes públicos en virtud de los diversos aprovechamientos de que es susceptible.
Esta doble clasificación de aguas terrestres como cosas comunes, susceptibles de apropiación por los particulares, en especial, por los dueños de los terrenos sobre o bajo los cuales aquéllas discurren, y como aguas públicas, y por tanto insusceptibles de apropiación, a los ríos navegables pasará al Derecho europeo para configurar un sistema básicamente privado, en la asignación de aguas superficiales y subterráneas.
En el Derecho francés el Código Civil napoleónico declaró únicamente de dominio público los ríos navegables y flotables. Pero el criterio de la navegabilidad, que sigue siendo en Francia el criterio básico para distinguir las aguas públicas, se amplió a los supuestos en que la corriente sirve de alimentación a un río navegable o sea, necesaria para el riego, los usos industriales, la alimentación de la población o la protección contra las inundaciones.
Las restantes corrientes de aguas superficiales y de menor importancia siguen siendo en el Derecho francés cosas comunes y directamente aprovechadas por el propietario de la superficie, si son subterráneas, o el ribereño, si son superficiales, la cuales han de respetar el disfrute de igual utilidad por los demás, cuya intensidad permite, distinguir dentro de las aguas comunes:
- Aguas colectivas son aquellas (como los arroyos, torrentes y pequeños ríos y afluentes) que no siendo demaniales (ríos navegables o flotables), ni totalmente privadas (aguas pluviales, estancadas o fuentes subterráneas), se aprovechan por el ribereño para el riego de su propiedad o con fines industriales. Sobre esta agua, la Administración ostenta importantes poderes de policía orientados a asegurar el buen funcionamiento del sistema.
- Aguas propiamente privadas
La publificación del sistema ha avanzado también por la configuración de regímenes especiales para aguas subterráneas, por el establecimiento de un régimen excepcional de concesiones para los aprovechamientos hidroeléctricos, imponibles en todo caso a los ribereños previa indemnización, así como la posibilidad de definir por Decreto zonas especiales de actuación sobre aguas y por las importantes facultades que la Ley atribuye a la Administración, ampliando sus facultades policiales sobre el régimen de vertidos.
En el Derecho italiano, la legislación decimonónica fue más lejos que el Derecho francés en la publificación de las aguas, manteniendo la consideración de las aguas como res omnium comunis.
Se clasificaron como:
- Aguas demaniales o públicas únicamente los ríos y los torrentes,
- Estando a disposición de los propietarios de fundos ribereños los cursos menores. Pero, simultáneamente, la Ley sembró la confusión al incorporar al dominio público las acequias, riachuelos, lagos, etc., y con carácter general, todas aquellas que pudieran servir a un interés público. Se produce una extensión del concepto de la demanialidad a un número siempre creciente de aguas menores, afectándose al aprovechamiento general toda suerte de aguas, incluso aquéllas antes abandonadas o dispersas.
Sin duda, la utilización de las aguas que ha supuesto un progreso inesperado fue la invención relativa a la transformación de la energía hidráulica en energía eléctrica y su multiforme aplicación industrial. Sobre todo en Italia dónde la carencia del carbón ha hecho sentir en todo tiempo la necesidad de buscar una fuente energética alternativa se constituye en presupuesto fundamental de la economía.
Todos estos factores presionaron a favor de una mayor publificación de las aguas que se refleja en el Código Civil, que considera aguas públicas los ríos, torrentes y las otras aguas definidas como públicas en las leyes.
A resaltar también del Derecho italiano la necesidad de que la demanialidad se materialice en un acto de clasificación administrativa de naturaleza solamente declarativa, no constitutiva; mientras tanto las aguas pueden ser utilizadas como privadas. Por eso dicha clasificación pública, no genera, en caso de privación de los aprovechamientos privados, un derecho de indemnización. Asimismo, es peculiar la existencia de Tribunales de Aguas formados por Magistrados y funcionarios.
