Ésta es una de las cuestiones que ha suscitado más polémica en el Derecho de familia. El problema está en determinar si el Derecho de familia pertenece al Derecho privado o al Derecho público.
La esencia del derecho subjetivo privado está en la libertad reconocida al individuo de cuidar sus propios intereses y el derecho es un prius frente a los correlativos deberes.
En el Derecho público la idea de libertad desaparece o pierde importancia y surge la idea del deber, que es un prius frente al reconocimiento del derecho.
El Derecho de familia excluye la idea de libertad en gran medida y el centro de gravedad está en el deber y no en el derecho.
También en el derecho de alimentos domina el deber más que el derecho, la obligación de prestarlos es más un officium que una obligatio.
En el Derecho de familia, no tiene aplicación el concepto privatístico del negocio jurídico.
La estructura interna de la familia confiere al Derecho de familia autonomía frente al Derecho privado y afinidad al Derecho público.
A la voluntad familiar se le reconoce la potestad de actuar y tutelar el interés familiar.
En relación a la cuestión de la naturaleza del Derecho de familia se pueden formular estas conclusiones:
- La colocación del Derecho de familia en el ámbito del Derecho público o del Derecho privado depende del criterio que rija respecto a la distinción de ambas ramas del Derecho.
- El Derecho de familia no es totalmente Derecho público ni Derecho privado.
- El Derecho de familia se aparta del Derecho privado porque contiene gran número de normas imperativas o coactivas.
- El Derecho de familia también se aparta del Derecho privado en que para ejercitar el derecho o hacer valer el poder está legitimado el Ministerio Fiscal, como órgano del Estado.
