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La responsabilidad originada por el incumplimiento del Derecho comunitario por parte del Estado miembro es calificada mayoritariamente por la doctrina de los autores como una responsabilidad extracontractual. También la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado de manera reiterada considerando que tiene parecida naturaleza a la responsabilidad extracontractual de la Unión Europea regulada en el art. 288 TCE.

La responsabilidad extracontractual nace cuando, sin la existencia de una obligación anterior y sin ningún antecedente contractual, se produce un daño o perjuicio que tiene su origen en una acción u omisión culpable sólo civilmente, de tal modo que siendo ilícita no revista los caracteres de un delito o falta. También se la denomina responsabilidad aquiliana. Su fundamento se encuentra en el principio de no hacer mal a nadie.

En cambio, la responsabilidad contractual se origina por el incumplimiento de una obligación derivada de una relación jurídica preexistente. Su fundamento se halla en las obligaciones asumidas.

El dato fundamental para determinar la concurrencia de una u otra responsabilidad está en la existencia o no de un vínculo jurídico anterior al hecho que dé lugar a ella, entre el agente que causa el daño y la persona que lo sufre.

Si se constata que existe ese vínculo, estaremos ante una responsabilidad contractual, si no existe el vínculo la responsabilidad será extracontractual.

Si la demanda de responsabilidad se presenta por la Unión Europea por el incumplimiento de las obligaciones derivadas del Derecho de la Unión Europea, parece bastante claro que estaremos ante unas obligaciones nacidas de una relación jurídica preexistente y lo que da origen al deber de indemnizar es el hecho de ese incumplimiento por existir un acuerdo (Acta de Adhesión al Tratado), que genera obligaciones para ambas partes.

Por ello la responsabilidad del Estado miembro se acerca más a la responsabilidad contractual que a la extracontractual.

Lo mismo cabe decir cuando la demanda de responsabilidad provenga de los particulares contra el Estado por incumplimiento de las obligaciones derivadas del Derecho de la Unión Europea. Es cierto que en este caso no existe un relación jurídica indirecta preexistente en tanto en cuanto un Estado causa un daño o perjuicio por no cumplir las obligaciones derivadas del Derecho de la Unión Europea que otorgan derecho al particular perjudicado. Por lo que puede concluirse que esta responsabilidad tiene más semejanza con la responsabilidad contractual que con la extracontractual.

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