Publicidad ilícita, desleal y prácticas comerciales desleales en la legislación española

3.1. Ley general de la publicidad

A) Introducción y estructura

La reforma Ley 34/1988, estructura su contenido en 22 arts., 1 disposición transitoria y 1 derogatoria, que se distribuye en 3 Títulos. Los Títulos I y II, establecen las disposiciones generales, los tipos de publicidad ilícita y las acciones para hacerla cesar. El Título III contiene las normas para los contratos publicitarios. Esta Ley ha sido modificada en cinco ocasiones.

1. La primera por Ley 1/2000, de Enjuiciamiento.
2. La segunda Ley 39/2002 de transposición al ordenamiento jurídico español.
3. La tercera LO 1/2004 de medidas de protección integral contra la Violencia de Género.
4. La cuarta Ley 28/2005 de Medidas Sanitarias frente al tabaquismo y su venta.
5. La quinta Ley 29/2009 de Competencia desleal.

B) Ámbito de aplicación

La publicidad se regirá por la Ley de Competencia Desleal y por las normas especiales que regulan las actividades publicitarias.

C) Definiciones

Publicidad

Toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada en el ejercicio de una actividad comercial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de muebles e inmuebles, servicios o derechos y obligaciones.

Destinatario

Son las personas a las que se dirige el mensaje publicitario.

D) Clases de publicidad ilícita

La LGP define los diversos supuestos ilícitos:

• La publicidad que atente contra la integridad de las personas o vulnere sus derechos y sus valores.
• La publicidad dirigida a menores en determinadas circunstancias la que incite a la compra de un bien o un servicio, explotando su inexperiencia o credulidad.
• La publicidad subliminal: aquella que mediante técnicas de producción de estímulos de intensidad fronterizas con los umbrales de los sentidos o análogas, puedan actuar sobre el público destinatario sin ser consciente percibida.
• La que infrinja lo dispuesto en la Ley de publicidad: la que se refiere el art. 5 de la LGP.
• La publicidad engañosa, desleal y agresiva que tendrá carácter de competencia desleal.

E) Contratos publicitarios

Disposiciones generales

En cuanto a los sujetos publicitarios:

• El anunciante, en cuyo interés se realiza la publicidad.
• Las agencias de publicidad que son las personas naturales o jurídicas que se dediquen profesionalmente y de manera organizada a crear programas o ejecutar publicidad.
• Los medios de publicidad.

Modalidades

Contrato de publicidad: es aquel por el cual un anunciante encarga a una agencia de publicidad, mediante compensación, la ejecución de publicidad y la creación o programa de la misma.

Contrato de difusión publicitaria:  aquel que a cambio de una contraprestación fijada en tarifas preestablecidas, un medio se obliga en favor de un anunciante o agencia a permitir la utilización publicitaria de unidades de espacio o de tiempo disponibles y a desarrollar la actividad técnica necesaria para lograr el resultado publicitario.

Contrato de creación publicitaria: aquel que a cambio de una compensación una persona física o jurídica se obliga en favor de un anunciante o agencia a idear un proyecto de campaña publicitaria.

Contrato de patrocinio: aquel que a cambio de una ayuda económica para la realización de su actividad deportiva, benéfica, cultural, científica, se compromete a colaborar en la publicidad del patrocinio.

3.2. La Ley de Competencia Desleal

A) Introducción y estructura

Tiene dos grandes categorías:

1. Los actos de competencia desleal en general, capítulo II de la Ley.
2. Las prácticas comerciales con los consumidores y usuarios, capítulo II.

Son prácticas desleales las prácticas que antes, durante o después de una transacción comercial, limitan la elección de los consumidores y se consideran inaceptables con respecto al consumidor medio.

B) Ámbito de aplicación

Ámbito objetivo

Se aplica a los actos de competencia desleal siempre que se realice en el mercado y con fines concurrenciales.

Ámbito subjetivo

Se aplica a los empresarios profesionales y a cualquier persona física o jurídica.

C) Prácticas comerciales desleales en relación con los consumidores y usuarios

Cláusula general

Una cláusula es desleal:

1. Comportamiento contrario a las exigencias de buena fe.
2. Que sea susceptible de distorsionar de manera sustancial el comportamiento económico del consumidor medio.

Actos de engaño

Se aplican con independencia de quien sea el destinatario. Tienen como destinatarios a los consumidores y usuarios.

Concepto. Se considera desleal por engañosa cualquier conducta que contenga información falsa.

Presupuestos. Son engañosas las prácticas susceptibles de inducir a error, sin necesidad de que realmente lo produzcan cuando además sean aptas para distorsionar el comportamiento económico.

El incumplimiento de la vinculación a Códigos de conducta. 

La publicidad encubierta. 

Omisiones engañosas

Concepto. Omisión u ocultación de la información necesaria para que el destinatario adopte o pueda adoptar una decisión relativa a su comportamiento.

Presupuestos. Para calificar una omisión engañosa debe silenciar información necesaria. No toda ocultación de información se considera engañosa (art. 20 LGCU).

Prácticas de engaño por confusión

Art. 20, con el título de prácticas engañosas por confusión para los consumidores.

Lista de prácticas comerciales engañosas en cualquier circunstancia

Agrupadas por categoría son las siguientes:

• Prácticas engañosas sobre Códigos de conducta u otros distintivos de calidad.
• Prácticas señuelo y prácticas promocionales engañosas.
• Prácticas engañosas sobre la naturaleza y propiedades de los bienes o servicios, su disponibilidad y los servicios posventa.
• Prácticas de venta piramidal.
• Prácticas comerciales encubiertas.
• Otras prácticas engañosas

Prácticas agresivas

Concepto. Todo comportamiento que sea susceptible de mermar de manera significativa, mediante acoso, coacción o influencia indebida.

Presupuesto. Para determinar las prácticas agresivas se tendrá en cuenta:

• El momento y el lugar en que se producen.
• La explotación por parte del empresario o profesional.

La lista de prácticas comerciales agresivas en cualquier circunstancia

• Prácticas agresivas por coacción
• Prácticas agresivas por acoso.
• Prácticas agresivas en relación con los menores.

D) Acciones frente a la publicidad ilícita y prácticas comerciales desleales

Cuestiones previas

Frente al engaño se pueden ejercitar acciones civiles, penales y administrativas que vienen reguladas en distintas normativas. La Ley 39/2009 introduce una novedad, la supresión del régimen de acciones por publicidad ilícita contemplada en la LGP.

Acciones establecidas en la Ley de Competencia Desleal

La Ley de Competencia desleal en el art. 32 enumera las acciones contra los actos de competencia desleal y la publicidad ilícita:

1. Acción declarativa de deslealtad.
2. Acción de cesación.
3. Acción de remoción de los efectos producidos.
4. Acción de rectificación de las informaciones incorrectas.
5. Acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados.
6. Acción de enriquecimiento injusto.

Legitimación

Legitimación activa

Por utilizar a la mujer de forma discriminatoria, existe una legitimación especial, pudiendo ejercitar las acciones declarativas de cesación o prohibición, de remoción y rectificación:

• La Delegación de Gobierno para la Violencia de Genero.
• El Instituto de la mujer.
• Las asociaciones con objeto de la defensa de los intereses de la mujer.
• El Ministerio Fiscal.

Se reconoce que la legitimación activa del Ministerio Fiscal podrá ejercitar la acción de cesación en defensa de los intereses generales, colectivos o difusos de los consumidores y usuarios.

Legitimación pasiva

Las acciones en caso de publicidad ilícita, se podrán ejercitar contra el anunciante.

Prescripción

La prescripción de las acciones en defensa de los intereses generales, colectivos o difusos de los consumidores se rige por lo dispuesto en el art. 56 LGDC.

E) Procedimiento

Medidas cautelares

Las medidas que se pueden solicitar a instancia del demandante son:

• La orden judicial de cese provisional de su actividad.
• Abstención de llevar a cabo su actividad.
• Prohibición temporal de una prestación.
• La intervención o depósito de ingresos mediante una actividad que se considere ilícita.

Principio de inversión de la carga de la prueba

La prueba corresponde al demandado, tal y como dispone el art. 217.4 LEC.