El legislador se ocupa primero de la publicidad engañosa a través de la La Directiva 84/450/CEE; En una segunda parte se ocupó de la publicidad comparativa a través de la Directiva 84/450/CEE, y en la tercera fase de la publicidad desleal mediante la Directiva 2005/29/CE.
Excepciones en su aplicación:
Derivadas de disposiciones comunitarias: existen restricciones para varios productos o servicios, o prohibiciones relativas a la publicidad en medios de comunicación.
Derivadas de disposiciones nacionales: los Estados miembros pueden prohibir o limitar el uso de comparaciones de la publicidad de actividades profesionales.
Las medidas adoptadas respetan el sentido de la proporcionalidad, no son desmesuradas y además no existe discriminación entre los productos nacionales y los importados.
2.1. Directiva 2006/114/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, "sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa"
A) Estructura, objeto y definiciones
Estructura
Esta formada por 21 considerandos y 12 arts.
Objeto
Tiene por objeto proteger a los comerciantes contra la publicidad engañosa y sus consecuencias injustas y establecer la publicidad comparativa.
Definiciones
Publicidad: toda forma de comunicación realizada en el marco de una actividad comercial, industrial, artesanal o liberal, con el fin de promover el suministro de bienes, o la prestación de servicios, incluidos los bienes inmuebles, los derechos y obligaciones
Publicación engañosa: toda publicidad que induce a error o puede inducir a error a las personas a las que se dirige.
Publicidad comparativa: toda publicidad que aluda explícita o implícitamente a un competidor, o a los bienes o servicios ofrecidos por un competidor. Favorece la competencia y el desarrollo de la actividad empresarial.
B) Determinación de la publicidad engañosa
Requisitos de la publicidad comparativa para que esté permitida:
- Las características de los bienes y servicios, su disponibilidad, naturaleza, ejecución, composición, procedimiento y fecha de fabricación, utilizaciones, su cantidad, sus especificaciones, origen geográfico.
- El precio o su modo de fijación y las condiciones de suministro de bienes o prestadores de servicios.
- La naturaleza, características y derechos de lo anunciantes, tales como su identidad y su patrimonio.
C) Condiciones que debe reunir la publicidad comparativa para que se considere permitida
- Que no sea engañosa.
- Que compare bien o servicios que satisfagan las necesidades.
- Que compare de modo objetivo.
- Que no desacredite ni denigre las marcas.
- Que se refiera en cada caso, en productos con denominación de origen a productos con la misma denominación.
- Que no obtenga indebidamente ventaja de la reputación de una marca, nombre comercial u otro signo distintivo de algún competidor o de las denominaciones de origen de productos competidores.
- Que no presenten un bien o servicio como imitación o réplica de un bien o un servicio con una marca o un nombre comercial protegidos.
- Que no de lugar a confusión entre los comerciantes.
D) Control de la publicidad
Acciones judiciales o administrativas
La Directiva establece que los Estados miembros velarán para que existan los medios adecuados para controlar la publicidad. La Directiva deja en libertad a los Estados miembros para decidir si el control de la publicidad recaerá en un órgano judicial o administrativo.
Cada Estado miembro decidirá:
- Si estos procedimientos legales podrán utilizarse, por separado o conjuntamente, contra varios comerciantes de un mismo sector económico.
- Si podrán utilizarse contra el responsable de un Código en caso de que el Código en cuestión fomente el incumplimiento de requisitos legales.
Competencias y procedimientos
- Ordenar el cese de una publicación engañosa o emprender acciones judiciales pertinentes.
- Prohibir tal publicidad o emprender acciones legales pertinentes.
Los Estados miembros tienen facultad para:
- Exigir la publicidad de dicha decisión total o parcialmente, en la forma que juzguen adecuadamente.
- Exigir además, la publicación de un comunicado rectificativo.
Prueba
Los Estados miembros podrán atribuir al órgano elegido para:
- Exigir que el anunciante presente pruebas a la exactitud de las afirmaciones de hecho contenidas en la publicidad.
- Considerar inexactos los datos materiales, si no presentan pruebas.
Otros controles
Se permite el control voluntario de la publicidad engañosa y de la publicidad comparativa por organismos autonómicos, siempre que coexistan con los procedimientos judiciales o administrativos.
2.2. Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de mayo de 2005, sobre prácticas comerciales desleales
A) Estructura, objeto y definiciones
Estructura
Esta formada por 25 considerados, 21 arts., y 2 anexos.
Objeto
Tiene por objeto contribuir al buen funcionamiento del mercado interior y alcanzar un elevado nivel de protección de los consumidores.
Ámbito de aplicación
Se aplica a todas las transacciones de empresas con consumidores, antes durante y después de las mismas, cuando se realicen prácticas comerciales desleales.
Se denominan prácticas comerciales de las empresas en sus relaciones con los consumidores, todo acto de omisión, conducta o manifestación incluidas la publicidad y la comercialización, procedente de un comerciante y directamente relacionado con la promoción, la venta o el suministro de un producto a los consumidores.
Todo acto de competencia desleal afecta a los intereses de los consumidores.
La Directiva señala diversos actos excluidos de su ámbito de aplicación, entre los que destacan:
- Las prácticas comerciales que pueden dañar a los competidores o a los clientes de la empresa.
- No aborda las cuestiones relativas al buen gusto a al decoro.
- Ni los actos relativos a la salud y la seguridad de los productos.
- No está incluido el Derecho contractual.
- Ni las normas que determinen la competencia de los tribunales.
- Ni los requisitos para el establecimiento o los regímenes de autorización, o de los códigos deontológicos u otras normas específicas.
- No afecta a las disposiciones de los Estados miembros relativas a la certificación e indicación del grado de pureza de los objetos fabricados con metales preciosos.
B) Prácticas comerciales desleales
Cláusula general prohibitiva de prácticas comerciales desleales
Prácticas desleales, si se dan dos requisitos conjuntamente:
- Ser contraria a los requisitos de la diligencia profesional.
- Distorsionar de manera sustancial, el comportamiento del consumidor medio al que afecta o dirige, o del miembro medio del grupo si se dirige a un grupo concreto de consumidores.
Prácticas comerciales engañosas
Las prácticas comerciales son engañosas si:
- Contienen información falsa:
- La existencia o naturaleza del producto.
- Las características principales del productos.
- El alcance de los compromisos del comerciante.
- El precio o la existencia de una ventaja específica.
- La necesidad de un servicio o de una pieza, sustitución o reparación.
- Los derechos del comerciante.
- Los derechos del consumidor.
- Cuando suponen confusión o incumplimiento por el comerciante de un Código de conducta que esté obligado a respetar siempre.
Información necesaria para el consumidor, siempre que se le haya invitado a la compra:
- Las características del producto.
- La dirección geográfica y la identidad del comerciante.
- El precio, los gastos adicionales de envío.
- El procedimiento de pago y el sistema de reclamación.
- El hecho de revocación o cancelación.
Prácticas comerciales agresivas
Se considera agresiva toda práctica comercial que recurra al acoso, la coacción, incluida la fuerza física, o la influencia indebida, de tal forma que disminuya la libertad de elección del consumidor medio y le haga tomar una decisión que de otra forma no hubiera tomado.
Lista negrita de prácticas comerciales prohibidas
El anexo I de la Directiva contiene la lista completa de las conductas desleal prohibidas en toda la Unión Europea.
C) Especial referencia al consumidor
La Directiva para proteger al consumidor ha cristalizado el criterio de consumidor medio, atendiendo al principio de proporcionalidad.
El consumidor medio es aquel que está informado y es atento y perspicaz, teniendo en cuenta los factores sociales, culturales y lingüísticos.
Control de las prácticas comerciales
La Directiva dedica los arts. 11, 12 y 13 a los medios adecuados contra las prácticas desleales y las sanciones para garantizar el cumplimiento de la Directiva.
2.3. Entrada en vigor y plazo de transposición de las Directivas
Entro en vigor el día siguiente a su publicación el 12 de junio de 2005.
