4.1. Ámbito de aplicación de la Directiva
La Directiva 93/13 tuvo como finalidad fundamental la coordinación y aproximación de los Derechos Europeos “sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores” (art. 1.1).
Para el art. 2 de la Directiva:
- "Consumidor es toda persona física que, en los contratos regulados (por ella) actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional".
- "Profesional es “toda persona física o jurídica que, en las transacciones reguladas por la presente Directiva, actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada".
Se trata de una disposición que procura la defensa del consumidor stricto sensu y que pretende erradicar las cláusulas abusivas en la contratación que afecta a los consumidores.
4.2. La caracterización de las cláusulas abusivas
El art. 3 de la Directiva adopta como punto de partida que las denominadas cláusulas abusivas deben reunir cumulativamente dos circunstancias, requisitos:
- Que no hayan sido objeto de negociación individual, y
- Que originen un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes.
Deben darse conjuntamente para que quepa hablar de cláusula abusiva.
4.3. La falta de negociación individual
La Directiva pretende atajar la imposición de un clausulado contractual predispuesto por la parte económicamente fuerte, denominada en la Directiva "profesional", y que, en general, puede identificarse con cualquier persona, sea pública o privada, cuya actividad profesional consista en la prestación de bienes y servicios.
En efecto, su art. 3.2 establece que “se considera una cláusula que no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión”.
Así, la Directiva pretende recuperar el hábito negociador de forma tal que el consumidor tenga capacidad para discutir el tenor literal o proponer un nuevo sentido para la cláusula en cuestión, al igual que ocurría en el esquema del contrato personalizado o del contrato negociado, que constituía el parámetro típico de los Códigos civiles. Si el contrato no ha sido negociado, sino que se trata de un contrato predispuesto, estaremos ante el primer requisito del carácter abusivo de la cláusula en cuestión.
La erradicación de la predisposición del contenido contractual es potenciada por la Directiva al:
- Fijar la carga de la prueba en perjuicio del suministrador de bienes y servicios, pues conforme al art. 3.2, “el profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba”.
- Prever que la posible configuración bilateral de una cláusula contractual no tiene por qué suponer que el resto del contrato ha sido objeto igualmente de negociación entre el consumidor y el profesional: “El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación del presente artículo al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesión” (segundo apartado del art. 3.2).
4.4. El desequilibrio de las prestaciones
Por otra parte, el art. 3.1 de la Directiva establece que sólo podrán calificarse como cláusulas abusivas aquellas que “causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato”.
4.5. La concreción de las cláusulas abusivas y la nulidad parcial del contrato
La determinación exacta de cuándo estamos frente a una cláusula abusiva, no es cuestión fácil como acredita la experiencia práctica.
La Directiva contiene un extenso elenco de cláusulas, enumeradas en un Anexo que, según el art. 3.3, consiste en “una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas”.
