El paradigma clásico de formación del contrato, y por tanto las fases genéticas de su celebración, radican en la oferta de una parte y la aceptación de la otra.
6.1. La oferta contractual
Para el Código Civil el paradigma formativo del contrato viene dado por el contrato personalizado, en el que ambas partes, tras las correspondientes negociaciones iniciales o tratos preliminares, en su caso, llegan a concordar sobre la celebración del contrato.
El art. 1262 establece que "el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación". La propuesta contractual que realiza una persona se le llama ofrende, al ser aceptada por la otra aceptante, conlleva la celebración del contrato o su perfección.
En términos generales, la oferta contractual es una declaración de voluntad emitida con la intención de celebrar un contrato y que, ha de contener todos los elementos necesarios para que con la mera aceptación de la otra parte se pueda decir que el contrato ha quedado perfecto, en el sentido de perfeccionado.
En definitiva, la oferta contractual, para ser realmente tal, requiere que se mantenga en sus condiciones iniciales en espera de la aceptación de la contraparte. Si se modifican las condiciones de la oferta por el eventual aceptante, se está realizando una nueva oferta o contraoferta que, ahora, habrá de ser objeto de aceptación por quien inicialmente asumía la posición de oferente.
6.2. La aceptación: el valor del silencio
La aceptación es una declaración de voluntad por naturaleza recepticia, es decir, debe ser dirigida al oferente y ser plenamente concordante con la oferta con independencia de que pueda realizarse tanto de forma expresa cuanto tácita, o a través de hechos concluyentes que no dejen lugar a dudas sobre la admisión de las condiciones contractuales ofrecidas.
En los supuestos de aceptación tácita, resulta conveniente hacer una referencia explícita al valor del silencio o actitud reticente a desplegar una cierta actividad del eventual aceptante respecto de la oferta realizada por quien se encuentra en negociaciones con él.
En definitiva, el silencio o la falta de actuación de quien no puede ser considerado eventual aceptante no pueden considerarse como una manifestación positiva de voluntad que lo vincule contractualmente: qui tacet non utique fatetur (el que calla ni afirma ni niega).
6.3. La perfección del contrato entre ausentes según los Códigos
Cuando los contratantes celebran el contrato de forma directa y personal, encontrándose ambos presentes, el juego de oferta y aceptación no ofrecerá problemas de importancia.
En cambio, cuando los contratantes están llevando a cabo las negociaciones en la distancia y no tienen un medio que de forma inmediata les permita concluirlas en su caso, pueden surgir graves incógnitas en relación con el momento de perfección del contrato.
Frente a la opción seguida por el Código Civil, el art. 54 CCom se adscribe a la tesis de la expedición o remisión como momento perfectivo del contrato, al disponer que “los contratos que se celebren por correspondencia quedaran perfeccionados desde que se contesta aceptando la propuesta”.
6.4. La Ley 34/2002: contratación automática, telemática y electrónica
Los medios técnicos contemporáneos de comunicación y de comercio, y la aceptación por nuestro ordenamiento jurídico del nuevo principio general del Derecho de protección del consumidor, han exigido revisar los criterios de resolución de conflictos en relación con la denominada “contratación entre ausentes”.
Esta revisión se ha llevado a cabo por la LSSICE que, entre otras cosas, regula la contratación por vía electrónica y cuya DA 4, reforma el tenor literal de los CC y Código de Comercio.
En cuanto a la contratación electrónica, aunque ofrecer un cuadro regulador de una materia nueva en el mundo del Derecho. Pero, aspectos técnicos aparte, lo cierto es que los fundamentos del Derecho contractual no han sido afectados, limitándose a consagrar la admisión de dicho tipo de contratación, dejando a salvo en todo caso:
- Que los contratos electrónicos serán válidos cuando concurran el consentimiento y los demás requisitos necesarios para su validez (art. 23.1).
- Que tales contratos se regirán por lo dispuesto en la Ley especial y en los CC y Código de Comercio.
Referente al TRLCU, conviene afirmar que la LSSICE no ha sido objeto de modificación o alteración alguna.
