4.1. La forma solemne o sustancial como excepción
Hay algunos supuestos en los que la ley establece que el documento público es total y absolutamente necesario para que el contrato se entienda celebrado. Se eleva la forma pública a elemento sustancial del contrato, sin cuya existencia éste no puede afirmarse celebrado.
Suelen recordarse dentro del marco contractual los siguientes:
- El contrato constitutivo del derecho real de hipoteca: art. 1875 CC, ya se trate de hipoteca inmobiliaria (art. 145.1 LH), ya de mobiliaria (art. 3 LHM).
- La donación de bienes inmuebles: art. 633 CC.
En tales supuestos la ley requiere la forma necesaria el otorgamiento de escritura pública para atribuir validez al contrato en cuestión. Por tanto, con razón se habla de forma ad substantiam, esto es, de forma sustancial o solemne, como característica esencial de tales contratos: la falta de la forma prescrita conlleva en ellos la declaración de nulidad de los mismos.
En cambio, debe entenderse que, pese a los términos literales del art. 1667, la constitución de una sociedad a la que se aporten bienes inmuebles o derechos reales inmobiliarios, no exige la forma ad solemnitatem, dado el carácter consensual del contrato de sociedad, mantenido inalteralblemente por la jurisprudencia, que ha venido afirmando que, aun cuando no se otorgue escritura pública, hay que considerar que el art. 1667 está subordinado al art. 1278, y que por tanto, el documento privado obliga a los contratantes inter partes, aunque haya bienes inmuebles, por lo que no puede hablarse de nulidad del contrato de sociedad debiendo considerarlo válido y eficaz entre las partes que lo estipularon.
4.2. La categoría de los contratos formales
Se conocen como contratos formales aquellos en los que la forma es solemne. La forma asume carácter de elemento esencial o estructural del contrato a efectos de determinación de la validez del mismo.
Al utilizar la expresión de contratos formales no se pretende indicar que unos contratos tienen forma y otros no.
Lo que ocurre es que en algunos casos la forma asume carácter de elemento esencial o estructural.
4.3. Los contratos consensuales como regla y el papel marginal de los contratos reales
El hecho de que los contratos formales sean excepción en Derecho civil español, en atención a la primacía del consentimiento, arroja la consecuencia de que la mayor parte de los contratos tienen carácter consensual.
Hablar de contratos consensuales significa sencillamente que el contrato se perfecciona por el mero consentimiento contractual.
Tienen carácter consensual en nuestro Derecho los contratos de compraventa, permuta, arrendamientos, sociedad, mandato, seguro, fianza, y en general, todos los contratos que no sean calificables legalmente como formales o reales.
Por contratos reales se hace referencia a aquellos contratos cuya perfección requiere, además del mero consentimiento, la entrega de una cosa. Se trataría de los siguientes:
- Préstamos (mutuo y comodato).
- Depósito y
- Prenda.
