03.2. El principio de libertad de forma

2.1. Contratos verbales y contratos escritos

En general, un contrato puede celebrarse de cualquier manera, ya que rige, con carácter general, el principio de libertad de forma. Lo mismo se puede arrendar un piso o comprar una finca oralmente (contrato verbal) que mediante papeles (contrato escrito). En ambos casos el resultado sustancial será el mismo: las partes quedarán obligadas a respetar la palabra dada y a cumplir el compromiso contraído respecto de la contraparte, si no quiere incurrir en responsabilidad. Asumida la obligación por las partes, ambas deben cumplirla. Los contratos nacen para ser cumplidos, como expresa el viejo brocardo pacta sunt servanda.

Si la forma es indiferente para el nacimiento del contrato, no lo es en cambio, en términos prácticos. En caso de incumplimiento de lo acordado y subsiguiente pleito, por lo común, será sumamente difícil acreditar ante el Juez la existencia de un contrato verbal.

Por tanto, a efectos probatorios es total y absolutamente desaconsejable la celebración de contratos verbales cuando el contenido patrimonial de los mismos tenga una relativa entidad económica. En Derecho tanta importancia tiene llevar razón cuanto poder demostrarla y, para ello, es conveniente, como regla general, acudir a documentar el contrato, a extender por escrito el acuerdo a que se haya llegado.

2.2. Documentos públicos y documentos privados

La forma escrita puede realizarse de dos maneras: mediante documento privado o a través del documento público.

El primero se lleva a cabo por los propios contratantes mediante la plasmación material escrita del acuerdo contractual.

La existencia de un documento privado, una vez reconocido legalmente, acredita entre las partes y sus causahabientes la existencia del contrato con el mismo valor que la escritura pública (art. 1225). No obstante, el documento privado, carece de eficacia para acreditar su fecha frente a terceros que pudieran verse perjudicados por la existencia del contrato (art. 1227). Lo cual es lógico, porque en cualquier momento se puede recrear un documento privado, colocándole la fecha que interese a los contratantes. Por dicha razón, establece el art. 1227 que, respecto de terceros, la fecha del documento privado sólo se contará desde:

  • el día en que se hubiese incorporado en un registro público o se entregue a un funcionario público por razón de su oficio, o bien
  • desde la muerte de cualquiera de los firmantes.

Los documentos públicos, extendidos o autorizados por empleados o funcionarios públicos dentro del ámbito de sus competencias tienen una mejor condición probatoria: "hacen prueba, aun contra tercero, del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste" (art. 1218.1). El Estado deposita el ejercicio de la fe pública en ciertos funcionarios que, obligados a llevar un registro de actos realizados o estando sometidos al procedimiento administrativo, difícilmente podrían alterar la fecha de los documentos que autorizan.

Entre los documentos públicos, y en la práctica, los que tienen mayor relevancia y profusión son los notariales, esto es, las escrituras públicas.

La supremacía probatoria de los documentos públicos respecto de la fecha tiene importantes consecuencias prácticas, dado que la antigüedad de derechos concurrentes o contradictorios es el factor determinante de la preferencia entre ellos.