1.1. La noción legal contemporánea
Según los arts. 104 LH y 1876 CC, la hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida.
Siguiendo al profesor Lasarte, podríamos ofrecer la siguiente descripción de hipoteca: "derecho inscrito en el Registro de la Propiedad que otorga la sujeción inmediata de ciertos bienes inmuebles ajenos que, continuando en posesión de su dueño, quedan afectos en garantía al cumplimiento de una obligación principal y eventualmente a su venta o adjudicación en subasta pública".
1.2. La inscripción registral como requisito constitutivo
La inscripción en el registro de la hipoteca tiene naturaleza constitutiva y por tanto, sin ella, hablando en términos propios, la hipoteca no ha nacido todavía a la vida jurídica.
1.3. La hipoteca como derecho de garantía de carácter accesorio
La hipoteca requiere la existencia de una obligación principal (art. 1857.1), cuyo cumplimiento asegura y garantiza (art. 1876).
Las inscripciones de hipoteca expresarán el importe del principal de la deuda y, en su caso, el de los intereses pactados, o el importe máximo de la responsabilidad hipotecaria, identificando las obligaciones garantizadas, cualquiera que sea la naturaleza de éstas y su duración (art. 12 LH). La fijación de dicho importe, no obstante, bajo ciertos presupuestos y requisitos, puede ser diferida temporalmente a un momento posterior al de la constitución. El RH, por su parte, precisa que el correspondiente importe "deberá ser fijado en moneda nacional o señalando la equivalencia de las monedas extranjeras en signo monetario de curso legal en España" (art. 219.1).
1.4. La hipoteca como derecho real sin desplazamiento posesorio: relaciones entre el crédito y la hipoteca
La sujeción directa de los bienes gravados que utilizan los arts. 1876 CC y 104 LH, sugiere que el acreedor hipotecario, por mor de la constitución de la hipoteca sigue siendo acreedor, pero al mismo tiempo se encuentra revestido de facultades jurídico-reales sobre la cosa que, le permite no obstante, en caso de incumplimiento de la obligación garantizada, ejercitar directamente la acción hipotecaria contra los bienes hipotecados.
El ejercicio de la acción hipotecaria para que el acreedor sea pagado, se traduce en términos prácticos en que las facultades y prerrogativas del acreedor hipotecario, en caso de falta de cobro de su crédito, llegan hasta el extremo de que el dueño de los bienes hipotecados pierda tal condición de propietario y sea privado de las cosas o derechos objeto de hipoteca, sea o no mediante el recurso al mecanismo de la dación en pago. Así, la hipoteca es un derecho real en función de garantía, un derecho real de garantía.
Una vez constituida la hipoteca, el derecho de crédito, sigue existiendo, pero el acreedor suma a su condición la de ser titular de un derecho real que le atribuye mayores y mejores facultades de protección de su crédito, de tal modo que la condición de simple acreedor queda ensombrecida u obscurecida bajo la capa del derecho real ejercitable. Al atribuirle éste facultades directas e inmediatas sobre la cosa, mediante la acción de devastación, en caso de deterioro de los bienes, y sobre todo, en caso de incumplimiento por parte del deudor, el consiguiente ius distrahendi, aunque en aras a la protección de ciertos colectivos vulnerables se establece la suspensión de lanzamientos hasta 2020, conforme a la modificación realizada por el RD-Ley 5/2017 de 17 de marzo, a las disposiciones anteriores (RD-Ley 6/2012 y Ley 1/2013).
1.5. La hipoteca como instrumento crediticio
En el siglo XIX el sistema hipotecario fue en términos de opción política, la búsqueda de un sistema de firme crediticia que permitiera la movilización de capitales y el desarrollo económico, facilitando a la ciudadanía el desenvolvimiento de empeños y empresas que no podrían haber afrontado con un capital ajeno.
La creación de la hipoteca en su formulación contemporánea, conectada con la instrumentación pública a cargo de los Notarios y la garantía que implica la llevanza del Registro de la Propiedad por juristas de gran formación y de pulcritud acreditada, ha sido posiblemente la institución jurídica que en menos tiempo, ha obtenido un triunfo esplendoroso y un éxito continuado e in crescendo.
La hipoteca en la sociedad contemporánea, es importantísima para la mayor parte de los ciudadanos y, desde luego, para cualquier jurista.
El Consejo de Ministros de 17/2/2017 con el fin de transponer al ordenamiento jurídico español la Directiva 2014/17/UE, informó favorablemente el Anteproyecto de Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario que incidirá en numerosas leyes, modificando la contratación de préstamos hipotecarios señalando el Ministro de Justicia que, entre otros, regulará en detalle la publicidad de las hipotecas, la recuperación de una relación proporcional entre ingresos y deuda; una valoración de las garantías hipotecarias independiente de las entidades financieras; la necesidad de que las entidades financieras proporcionen información clara y solvente sobre el producto financiero; o la desvinculación de los salarios de los profesionales de las entidades financieras del número de créditos. La actual FIPER se denominará FEIN, y tendrá carácter vinculante durante 7 días y se acompañará de una FAE que tratará, entre otros, la existencia de cláusulas suelo, de cláusulas de vencimiento anticipado o el reparto de gastos de formalización de la hipoteca. Se prevé que el notario asesore sobre el clausulado contractual, quedando plasmado tal asesoramiento en un acta notarial gratuita e indicando el consumidor de forma manuscrita su comprensión.
1.6. Clasificación de las hipotecas
Generalmente, la clasificación de las hipotecas se realiza atendiendo a varios criterios.
En primer lugar, habría de atenderse a la diferenciación entre que la hipoteca nazca a consecuencia de un acto de autonomía privada o por el contrario, a consecuencia de una disposición legal expresa: hipotecas voluntarias e hipotecas legales.
De otra parte, cabe también atender como criterio de clasificación a la naturaleza y característica de la obligación asegurada de una parte y de otra al objeto propio del gravamen hipotecario.
