5.1. Concepto y efecto fundamental
Al afirmar el art. 609 que "La propiedad y los demás derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten... mediante la tradición", está dejando claro que la transmisión de la propiedad (y de los demás derechos reales posibles o susceptibles de posesión) requiere que, con independencia del título causal, tenga lugar efectivamente la entrega de la cosa sobre la que recae el correspondiente derecho.
En este contexto, tradición (vocablo romance del latino traditio) significa lisa y sencillamente entrega de la cosa o de la posesión de la cosa sobre la que recae el derecho de propiedad (u otro derecho real) que se transmite de una persona a otra.
Ahora bien, es claro que tal entrega ha de tener pretensión traslativa: la entrega ha de tener como finalidad precisa transmitir la propiedad de la cosa o el derecho real de que se trate; y no una pura traslación posesoria con otra finalidad cualquiera. Por ello se afirma que la tradición es la entrega de la posesión con ánimo de transmitir la propiedad. La STS 731/2009 de 13 de noviembre, señala, respecto de un supuesto en que el adquirente no entró en posesión porque no quiso, que deben coincidir la voluntad de quien entrega y la de quien recibe, de modo que el efecto traslativo de la entrega solamente tiene lugar cuando ambas concuerdan. Aunque no sea necesaria una declaración del adquirente para conseguir la propiedad, lo que sí resulta cierto es que cuando hay una negativa expresa a aceptar lo que el tradens le ofrece, no se va a producir la adquisición.
El efecto fundamental de la tradición consiste, pues, en transmitir de una persona a otra (no se olvide que se trata del supuesto más característico de adquisición derivativa) la propiedad de una cosa o un derecho real sobre una cosa. Por consiguiente, mientras no haya tenido lugar la tradición, el pretendido adquirente del derecho real no será tal, y sólo tendrá derecho a reclamar al transmitente una conducta que acabe convirtiéndolo en propietario o titular del derecho real.
5.2. Las clases o formas de la tradición
A) Espiritualización de la tradición
La transferencia traslativa de una cosa puede tener lugar de muy diversas formas, ya que la entrega material propiamente dicha, en el sentido de transmisión manual -de manos del transmitente al adquirente-, es claramente imposible o inapropiada en numerosísimos casos (venta de una finca o cortijo, venta de un grupo de empresas ... ).
Por tanto, todos los sistemas jurídicos han seguido paulatinamente un proceso que se conoce con el nombre de espiritualización de la tradición: partiendo de la base de la entrega manual y efectiva se llega incluso a convertir el acuerdo entre el transmitente y el adquirente, en un acto equivalente a la entrega. La tradición se espiritualiza, alejándose de su nota primitiva de materialidad.
B) Sede normativa
Nuestro Código Civil regula las diversas formas de tradición en los arts. 1462 a 1464, dentro del articulado dedicado al contrato de compraventa. Este contrato, meramente consensual, se caracteriza precisamente por ser el contrato transmisivo o traslativo de la propiedad por antonomasia: mediante la entrega de una determinada cantidad de dinero, el comprador pretende adquirir la propiedad de lo que le interesa.
La explicación de su ubicación legal es sencilla: dado que la compraventa es el contrato transmisivo por naturaleza y dado, de otra parte, que en virtud del art. 609 la transmisión de la propiedad requiere la concurrencia de contrato y tradición, resulta natural que ésta se regule en la figura contractual típica que, además, es la más conocida en la práctica.
5.3. La tradición real: material y simbólica
El art. 1462.1 dispone que "se entenderá entregada la cosa vendida, cuando se ponga en poder y posesión del comprador". El texto transcrito da pie para entender que esta puesta en posesión real (no en sentido técnico aquí) puede tener lugar de dos maneras diferentes:
- Materialmente. Se habla de tradición material cuando verdaderamente existe una entrega manual y efectiva (me llevo puesto el impermeable que compro en Santiago).
- De forma simbólica. La tradición simbólica acaece cuando, sin llegar a producirse una transmisión material de la cosa, el transmitente manifiesta de forma inequívoca e irreversible su intención de transferir la posesión al adquirente. Así ocurrirá cuando el transmitente entregue las llaves, tanto respecto de bienes inmuebles cuanto muebles (aunque el art. 1463 lo limite a estos últimos de forma expresa), precisando la SAP de Toledo 145/2015 de 28 de mayo, que no es en absoluto equiparable la entrega de unas llaves para cambiar la carpintería de una vivienda en construcción y sin terminar, con la entrega de las llaves para transmitir el dominio excluyente para cualquier tercero de cualquier facultad de actuación y disposición de la vivienda; o cuando se pongan en poder del comprador los títulos de pertenencia.
5.4. La tradición instrumental
La tradición instrumental se denomina así porque se genera en virtud del otorgamiento de escritura pública (ésta, en lenguaje técnico es ciertamente un instrumento público) y tiene una extraordinaria y cotidiana importancia práctica. Con semejante expresión se refiere la doctrina al supuesto de tradición contemplado en el art. 1462.2: "Cuando se haga la venta mediante escritura pública, el otorgamiento de ésta equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato".
El otorgamiento de la escritura pública ante Notario equivale o hace las veces de entrega o tradición, aunque en realidad no haya habido transmisión posesoria del transmitente al adquiriente. Producida la tradición por el otorgamiento de la escritura pública, a partir del momento del otorgamiento y por principio, el adquiriente deviene propietario, o titular de otro derecho real, con independencia de cualquier otro factor, por ejemplo que no haya pagado por completo la transmisión. Encontramos otro supuesto de tradición instrumental (STS 755/2009 de 2 de diciembre) en la entrega del testimonio del auto de aprobación del remate, tratándose de una enajenación forzosa en subasta judicial.
Ahora bien, el efecto traditivo automático de la escritura pública no es impuesto a las partes de forma necesaria y general. El inciso final del párrafo comentado "... si de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario" manifiesta que cabe excluir dicho efecto. Se excluye el efecto traditivo en favor del adquirente, hasta tanto éste no pague por completo el precio aplazado. Esta excepción tiene importancia, ya que son frecuentes las escritura de venta (sobre todo de viviendas urbanas, pero también de maquinaria, automóviles y otros vehículos de motor, etc.) en las que se introduce una cláusula de reserva de dominio que, claramente excluye el efecto traditivo a favor del adquiriente, hasta tanto éste no pague, por completo el precio aplazado.
5.5. Otras formas de tradición
Junto a las anteriormente reseñadas, existen otras formas de tradición que, posiblemente tienen mucha menor trascendencia práctica, pero que deben ser igualmente consideradas.
A) Traditio brevi manu
Bajo tal denominación se identifican aquellos supuestos en que el transmitente no necesita verdaderamente entregar la cosa al adquirente, por tenerla ya éste bajo su posesión. Supongamos, un depositario o un arrendatario llega al acuerdo con el propietario del bien de comprar (o aceptar la donación) la cosa depositada o arrendada.
B) Constitutum possessorium
Representa el reverso de la figura anterior: el transmitente seguirá poseyendo la cosa, pero no en condición de titular o propietario, sino por cualquier otro título: de seguir los ejemplos anteriores, el propietario pasaría a ser depositario (entretanto el adquirente puede hacerse cargo, materialmente hablando, de la cosa) o arrendatario (durante un período que, de común acuerdo, convenga a las partes).
No encuentra apoyo normativo alguno en el Código Civil, pero no existe tampoco dificultad en su admisión, mediante aplicación analógica, pero contrario sensu, del art 1463, así como mediante el recurso a las normas generales sobre la autonomía privada.
Los términos del art. 1463 están referidos sólo a la entrega de bienes muebles. Sin embargo, generalmente se considera que tanto la traditio brevi manu cuanto el constitutum possessorium son asimismo aplicables, en cuanto formas de tradición, a los bienes inmuebles.
Por otra parte, ambas formas de tradición se asientan en el presupuesto de que, además de darse las circunstancias posesorias aludidas (tenerla en su poder el adquirente o mantener la posesión de la cosa el transmitente), exista acuerdo o conformidad de los contratantes. Dicho acuerdo, normalmente, se deducirá del conjunto de las circunstancias de la transmisión; no obstante, ante eventuales litigios, resulta preferible manifestarlo de forma expresa.
C) El simple acuerdo transmisivo: la traditio ficta
Además de lo apenas dicho, se deduce de la segunda proposición del art. 1463 que la entrega de los bienes muebles... se efectuará... por el solo acuerdo o conformidad de los contratantes si la cosa vendida no puede trasladarse a poder del comprador en el instante de la venta.
Semejante pasaje normativo, aparentemente intrascendente, es sin embargo importantísimo, pese a que su aplicación sólo cabe respecto de los bienes muebles. La razón de tal restricción, según STS 451/2006 de 4 de mayo, radica en que tal previsión sólo tiene virtualidad para la entrega de bienes muebles y no para la de inmuebles, que en ningún caso pueden ser tasladados.
En primer lugar porque manifiesta el grado sumo de espiritualización de la tradición en nuestro Derecho, en cuanto lo en él establecido contradice o exceptúa el alcance general del dominia rerum... non nudis pactis transferuntur.
En segundo lugar, por su alcance práctico: existiendo acuerdo de transmitente y adquirente en la transferencia del derecho real, será su titular el adquirente desde el instante de la venta (rectius transmission), siempre y cuando la cosa vendida (transmitida) no pueda trasladarse a poder del comprador (adquiriente) en aquel instante.
D) La cuasitradición o tradición de derechos
Sobre la tradición de derechos, dispone el art. 1464 lo siguiente: "Respecto de los bienes incorporales, regirá lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 1462. En cualquier otro caso en que éste no tenga aplicación se entenderá por entrega el hecho de poner en poder del comprador los títulos de pertenencia, o el uso que haga de su derecho el mismo comprador, consintiéndolo el vendedor".
El párrafo segundo del art. 1462 señala que "Cuando se haga la venta mediante escritura pública, el otorgamiento de ésta equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato, si de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario".
El art. 1464 debe entenderse referido tanto a los bienes incorporales propiamente dichos (como el derecho de autor) cuanto a los derechos reales susceptibles de posesión (en caso contrario, no podría hablar el precepto de uso) excluyendo la propiedad sobre las cosas.
Por lo demás, se aplican a la cuasitradición las reglas generales sobre tradición instrumental y tradición simbólica, a través de los títulos de pertenencia.
