22.2. Presupuestos o requisitos de la adopción

El primer requisito para poder proceder a la adopción es la situación de desamparo en que se encuentra el menor. Esta situación es una circunstancia de hecho derivada del no ejercicio, o ejercicio incorrecto, de las funciones de guarda de los menores por parte de sus padres o tutores, que se traduce en que quedan privados de la asistencia moral o material necesaria; sin perjuicio de que haya supuestos en los que los padres sí se ocupen de sus hijos, pero decidan entregarlos en adopción por motivos particulares.

En estos casos de desamparo, las entidades públicas encargadas de la protección de los menores tienen, por ministerio de la ley, la tutela automática de ellos y deben adoptar todas las medidas de protección necesarias, constituyendo en su caso un acogimiento, familiar o residencial, temporal o permanente, e incluso preadoptivo.

Los efectos propios de la adopción y, en particular, su irrevocabilidad, traen consigo que el art. 175.4, conforme a la redacción dada por la LPIA, establezca que "Nadie podrá ser adoptado por más de una persona, salvo que la adopción se realice conjunta o sucesivamente por ambos cónyuges o por una pareja unida por análoga relación de afectividad a la conyugal. El matrimonio celebrado con posterioridad a la adopción permitirá al cónyuge la adopción de los hijos de su consorte. Esta previsión será también de aplicación a las parejas que se constituyan con posterioridad. En caso de muerte del adoptante, o cuando el adoptante sufra la exclusión prevista en el art. 179, será posible una nueva adopción del adoptado".

Para nuestro sistema, pues, podríamos decir que constituye la regla el adoptante individual, aunque se siga previendo la adopción por la pareja matrimonial o extramatrimonial. Tanto los cónyuges cuanto los unidos de hecho pueden adoptar de forma conjunta.

2.1. Requisitos de los adoptantes

Es necesario la plena capacidad de obrar de quien quiere adoptar y además lo dispuesto en el art. 175.1: "La adopción requiere que el adoptante sea mayor de 25 años. Si son dos los adoptantes bastará con que uno de ellos haya alcanzado dicha edad. En todo caso, la diferencia de edad entre adoptante y adoptando será de, al menos, 16 años y no podrá ser superior a 45 años, salvo en los casos previstos en el art. 176.2. Cuando fueran dos los adoptantes, será suficiente con que uno de ellos no tenga esa diferencia máxima de edad con el adoptando. Si los futuros adoptantes están en disposición de adoptar grupos de hermanos o menores con necesidades especiales, la diferencia máxima de edad podrá ser superior".

Además, no pueden adoptar:

  • los incapacitados (salvo que otra cosa se deduzca de la sentencia de incapacitación).
  • los menores de edad, estén o no incapacitados o emancipados.
  • las personas jurídicas (pues debe ser una persona física).

En evitación de equívocos o posibles lagunas, la LPIA prevé en el segundo inciso del art. 175.1 que "no pueden ser adoptantes los que no puedan ser tutores de acuerdo con lo previsto en este Código".

2.2. El adoptado

La Ley 26/2015 mantiene en vigor el principio de que "únicamente podrán ser adoptados los menores no emancipados", así como la regla de que "por excepción, será posible la adopción de un mayor de edad o de un menor emancipado cuando, inmediatamente antes de la emancipación, hubiere existido una situación de acogimiento con los futuros adoptantes o de convivencia estable con ellos de, al menos, un año" (art. 175.2 CC según la redacción ex LPIA).

El adoptado, pues, no ha de cumplir más condiciones que la de haber nacido y, en consecuencia, tener capacidad jurídica, sin haber llegado todavía a la emancipación.

Ello excluye la posibilidad de que pueda adoptarse a los nascituri. Además el art. 177.2 establece que "el asentimiento de la madre no podrá prestarse hasta que hayan transcurrido seis semanas desde el parto".

2.3. Las prohibiciones

Afectan tanto al adoptante como al adoptado las especiales prohibiciones consideradas en el art. 175.3, conforme al cual "No puede adoptarse:

  1. A un descendiente.
  2. A un pariente en segundo grado de línea colateral por consanguinidad o afinidad.
  3. A un pupilo por su tutor hasta que haya sido aprobada definitivamente la cuenta general justificada de la tutela".

El art. 175.4 dispone que "nadie puede ser adoptado por más de una persona, salvo que la adopción se realice conjunta o sucesivamente por ambos cónyuges o por una pareja unida por análoga relación de afectividad a la conyugal. El matrimonio celebrado con posterioridad a la adopción permitirá al cónyuge la adopción de los hijos de su consorte. Esta previsión será también de aplicación a las parejas que se constituyan con posterioridad. En caso de muerte del adoptante o cuando el adoptante sufra la exclusión prevista en el art. 179, es posible una nueva adopción del adoptado".

El art. 175.5 permite la adopción conjunta incluso en caso de crisis de la pareja en los siguientes términos: “en caso de que el adoptando se encontrara en acogimiento permanente o guarda con fines de adopción de dos cónyuges, o de una pareja unida por análoga relación de afectividad a la conyugal, la separación o divorcio legal o ruptura de la relación de los mismos que conste fehacientemente con anterioridad a la propuesta de adopción no impedirá que pueda promoverse la adopción conjunta, siempre y cuando se acredite la convivencia efectiva del adoptando con ambos cónyuges, o con la pareja unida por análoga relación de naturaleza análoga a la conyugal, durante al menos dos años anteriores a la propuesta de adopción”.