08.5. El convenio regulador

El convenio regulador es el documento en el que se recogen los acuerdos o pactos que los cónyuges adoptan en caso de crisis matrimonial y someten el control judicial. Tal convenio tiene que haber sido presentado con anterioridad a la sentencia.

Conviene precisar que la aportación del convenio es preceptiva en el caso de demanda de separación o divorcio presentada de mutuo acuerdo o por uno de los cónyuges con el consentimiento del otro, pues el convenio deberá necesariamente acompañarse a la demanda. El convenio debe tener un contenido esencial o contenido mínimo.

5.1. Contenido: efectos respecto de los hijos y en relación con los bienes

Según el art. 90 CC, "El convenio regulador […] deberá referirse, al menos a los siguientes extremos:

  1. El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y el régimen de visitas comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva con ellos.
  2. Si se considera necesario el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés del menor.
  3. La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.
  4. La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y garantías en su caso.
  5. La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio.
  6. La pensión que corresponda satisfacer, en su caso, a uno de los cónyuges".

5.2. Acuerdos conyugales y aprobación judicial del convenio

Los acuerdos en todo caso deben ser objeto de aprobación judicial. En tal sentido, el art. 90 CC dispone que "Los acuerdos de los cónyuges, adoptados para la regulación de las consecuencias de la nulidad, separación o divorcio presentados ante el órgano judicial serán aprobados por el Juez, salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges".

El art. 90 sigue afirmando que "La denegación o no aprobación (por parte del juez) habrá de hacerse mediante resolución motivada y en este caso los cónyuges deben someter a la consideración del juez una nueva propuesta para su aprobación, si procede". Reconoce así la norma que los cónyuges pueden reiterar las propuestas de acuerdo, renovándolas en el sentido que ellos mismos estimen pertinentes.

El Juez debe limitar su actividad a visarlo o a homologarlo, sin desempeñar actividad positiva alguna al respecto.

Siendo así, el sustrato contractual o la calificación de negocio jurídico del convenio regulador resulta predominante respecto de la actividad judicial.

Por otra parte, la LJV ha añadido al art. 90.2 los siguientes párrafos: “Cuando los cónyuges formalizasen los acuerdos ante el Secretario Judicial o Notario y éstos considerasen que, a su juicio, alguno de ellos pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados afectados, lo advertirán a los otorgantes y darán por terminado el expediente. En este caso, los cónyuges sólo podrán acudir ante el Juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador.

Desde la aprobación del convenio regulador o el otorgamiento de la escritura pública, podrán hacerse efectivos los acuerdos por la vía de apremio”.

Según reiterada jurisprudencia (STS 4/1993 entre otras), la aprobación judicial del convenio no lo despoja de su carácter de negocio jurídico, y por tanto, no puede ser obstáculo para aplicar la rescisión por lesión si procede, ni tampoco puede excluir su impugnación por vicios del consentimiento.

5.3. Modificación del convenio

El art. 90.3 dispone que "Las medidas […] convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges".

La eventual modificación del convenio en ningún caso puede alcanzar a la liquidación del régimen económico del matrimonio, cuando se haya procedido a ella con anterioridad.