04.2. La crítica a los mitos del positivismo jurídico

Las insuficiencias epistemológicas manifestadas por el monismo iuspositivista se expresan en las críticas realizadas contra los pilares básicos sobre los que se había sustentado. Estas críticas particulares derivan genéricamente de la crisis de la ley como expresión formal del derecho en la cultura jurídica occidental.

Las principales críticas a los mitos del positivismo son:

  1. Crítica a la visión silogística mecanicista del proceso de aplicación del derecho. La actual teoría de la argumentación jurídica ha puesto de relieve la ilusión de neutralidad que se esconde tras la visión positivista que ve la aplicación del derecho como la mera actualización automática del contenido de la ley en el caso concreto a través de un proceso silogístico mecánico, donde el juez es simplemente la boca de la ley. La interferencia de elementos no dogmáticos (principios, valores) es la prueba de lo engañoso de esta supuesta neutralidad, que ha contribuido a desacreditar el modelo.
  2. Crítica a la neutralidad de la dogmática jurídica. Desde posturas no positivistas se ha criticado la supuesta neutralidad, la mera tecnicidad de la dogmática, en el sentido de que ella misma no es sino una manera de consagrar el poder vigente; que en última instancia constituye, se ha dicho, el lenguaje del poder, el discurso pseudo-científico que le permite justificarse. En este sentido, la dogmática sería expresión de una ideología y no de una ciencia, puesto que presenta como una actividad cognoscitiva lo que no es más que un mero producto de la voluntad del poder establecido. Haciéndose cargo de esta limitación, incluso autores de estirpe positivista como Ferrajoli han llegado a hablar de una dogmática cuya función sea, no la de dotar al sistema jurídico de una ilusión de neutralidad, sino precisamente la de denunciar sus fallos, sus lagunas, sus incongruencias.
  3. Crítica al dogma de la plenitud del ordenamiento jurídico (ausencia de lagunas). Esta crítica ya se había fraguado en el ámbito de determinados sectores positivistas sociológicos durante la primera mitad del siglo XX. Con todo, el dogma positivista de la ausencia de lagunas predominó en la doctrina jurídica, con frecuencia mantenido en pie a base de auténticas falacias y sofismas. Actualmente el panorama es mucho más claro que entonces: tanto el desbordamiento del ámbito estatal como lugar exclusivo de las relaciones jurídicas (merced a los actuales procesos de mundialización) como la multiplicidad de ámbitos normativos públicos y privados en su interior (municipal, autonómico, estatal, comunitario...) han puesto de manifiesto la falta de realismo de este postulado, santo y seña del positivismo legalista. La presente situación de pluralismo de fuentes del derecho rompe con la vieja concepción de un sistema de fuentes rígido, autorreferencial y cerrado.
  4. Crítica al mito de la seguridad jurídica. Resume las anteriores. Como consecuencia de todas las transformaciones antedichas, se ha atacado duramente la idea de un derecho objetivo (legal) capaz de resolver todos los conflictos posibles: la vieja aspiración de la unidad lógica del sistema y de su plenitud, con lo que esto comporta de previsibilidad, ha caído ante la evidencia de la dispersión de ordenamientos y la divergencia, incluso, entre los principios de un mismo ordenamiento. Ahora la seguridad jurídica se entiende desde la necesidad de justificar racionalmente las premisas de la decisión jurídica conforme a criterios de racionalidad argumentativa, más que desde la necesidad de ajustarse al modelo, abstracto, de un proceso lógico-mecánico predeterminado por la ley.