El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ejerce la función de garante del respeto del Derecho Europeo por los Estados miembros fundamentalmente por dos vías una principal y la otra complementaria:
- De forma directa, cuando conoce de los recursos interpuestos por la Comisión o un Estado miembro contra otro Estado miembro por incumplimiento de obligaciones que le incumben en virtud del Derecho Europeo.
- De forma indirecta, cuando conoce de cuestiones prejudiciales de interpretación cuyo objeto mediato o indirecto es el enjuiciamiento de la compatibilidad con el Derecho Europeo de una norma nacional en principio aplicable en el proceso a quo.
4.1. El recurso por incumplimiento (arts. 258-259 TFUE)
Los sujetos legitimados para interponer el recurso por incumplimiento contra un Estado miembro al que se imputa la infracción del Derecho Europeo son únicamente dos: por un lado, la Comisión; por otro, los demás Estados miembros. Sin embargo, estos últimos no son nada proclives a plantear este recurso, pues prefieren excitar el celo fiscalizador de la Comisión con el objeto de que sea ésta quien de oficio inicie el procedimiento por incumplimiento contra el Estado denunciado. Los Estados evitan de este modo el alto coste político y diplomático que entraña asumir el papel de promotor directo del procedimiento.
A) La noción de incumplimiento
El alcance de la noción de incumplimiento
Aunque los arts. 258 y 259 TFUE se refieren expresamente tan sólo al incumplimiento de obligaciones que incumban a los Estados miembros "en virtud del presente Tratado", el recurso por incumplimiento puede tener por objeto la infracción de obligaciones que incumban a los Estados en virtud de cualquier fuente del Derecho Europeo. Esta interpretación no violenta en modo alguno el tenor literal de los citados preceptos, pues constituye una de las obligaciones que a los Estados miembros incumben en virtud de los Tratados la de respetar y cumplir el Derecho derivado de los mismos
Criterios de imputación del incumplimiento. Irrelevancia de cuál sea el origen orgánico, funcional o territorial de la infracción en el ámbito interno
El recurso por incumplimiento presupone una infracción del Derecho Europeo por un Estado miembro. No basta que se incumpla en un Estado miembro, aunque sin el concurso de sus autoridades. La infracción debe ser imputable a los poderes públicos. Si ésta se produce en el marco de relaciones de Derecho privado, el incumplimiento sólo será imputable al Estado si éste no adopta las medidas apropiadas y exigibles que permitan evitar su repetición.
Ahora bien, si el incumplimiento es imputable a los poderes públicos, resulta irrelevante cuál sea el origen orgánico, funcional o territorial de la infracción en el ámbito interno. Así pues, pueden ser responsables del incumplimiento el poder legislativo, el poder ejecutivo o, teóricamente incluso, el poder judicial.
Tampoco importa que la infracción la haya cometido un ente público al que el ordenamiento jurídico interno reconozca un estatuto de independencia o de especial autonomía respecto de los órganos generales o centrales del Estado. De este modo, en los Estados miembros de estructura compleja carece de relevancia el que el incumplimiento del Derecho Europeo no sea imputable a los órganos centrales del Estado sino a los de uno de los entes territoriales, autónomos de que se compone. Lo mismo cabe decir de las infracciones cometidas por entes institucionales dotados de un estatuto de independencia funcional o de especial autonomía respecto de la Administración General del Estado miembro u otras Administraciones territoriales inferiores. También cabe imputar a los Estados miembros los incumplimientos de los que sean responsables entes de Derecho privado fuertemente intervenidos por los poderes públicos. Así, sucede con los incumplimientos cometidos por las personificaciones instrumentales jurídico-privadas de las que se sirven las Administraciones Públicas de los Estados miembros para ejercer determinadas funciones públicas en régimen de Derecho privado.
La responsabilidad objetiva de los Estados miembros por el incumplimiento del Derecho Europeo
La responsabilidad de los Estados miembros por el incumplimiento del Derecho Europeo es objetiva. Ello significa, en palabras del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que "la admisibilidad de una acción basada en el art. 169 del Tratado depende sólo de la constatación objetiva del incumplimiento y no de la prueba de cualquier inercia u oposición por parte del Estado miembro". Así pues, la Comisión no necesita acreditar que el Estado infractor es subjetivamente responsable del incumplimiento, por no concurrir causas que lo eximan del cumplimiento. Tampoco necesita acreditar que el incumplimiento ha producido un daño jurídicamente relevante al ordenamiento europeo. Dado que basta con que exista un incumplimiento objetivo del Derecho Europeo, no resultan oponibles, en principio, causas eximentes de ningún género. Así, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha rechazado expresamente que resulten admisibles como causas eximentes del cumplimiento del Derecho Europeo el incumplimiento de otros Estados miembros, la inactividad de las porpias instituciones europeas, circunstancias políticas imprevisibles como una crisis de gobierno o la disolución anticipada del Parlamento nacional, disposiciones o prácticas del ordenamiento interno que demoren o aplacen la ejecución y aplicación inmediatas del Derecho Europeo, así como dificultades de orden económico o social.
Por el contrario, sí resulta oponible la excepción de ilegalidad. Ahora bien, sólo cabe esgrimirla frente a reglamentos europeos y no frente a directivas o decisiones individuales dirigidas a los Estados que por falta de impugnación en el momento procesalmente oportuno hayan devenido firmes y consentidas. Distinto es el caso de que el acto cuyo incumplimiento se imputa al Estado adolezca de vicios de tal magnitud que deba ser considerado como un acto "inexistente". Así lo estimó el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en un caso en que la decisión cuyo incumplimiento se imputaba a un Estado miembro invadía el núcleo de competencias reservadas a los Estados. En tales supuestos lo que alega el Estado demandado no es, en puridad, una excepción de ilegalidad, sino la inexistencia misma de un incumplimiento, producto a su vez de la inexistencia de un acto europeo susceptible de haber sido infringido.
B) La fase administrativa previa o precontenciosa del recurso por incumplimiento
El recurso por incumplimiento sólo es admisible si previamente la Comisión ha tramitado el oportuno procedimiento administrativo previo o precontencioso. La Comisión no puede ni debe acudir directamente al Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuando estime que un Estado miembro incumple el Derecho Europeo. Previamente debe emitir un dictamen motivado que sólo si no es observado por el Estado miembro de que se trate deja expedita la vía del recurso por incumplimiento.
Similar es lo que ocurre en los casos en que los recursos por incumplimiento son promovidos por Estados miembros. Tampoco éstos pueden recurrir al Tribunal de Justicia de la Unión Europea sin antes "someter el asunto a la Comisión". Este supuesto presenta la particularidad, de que una eventual omisión de la Comisión con respecto al requerimiento previo formulado por el Estado denunciante no le impide a éste, transcurrido un plazo de tres meses, recurrir directamente al Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
El carácter discrecional de la decisión de la Comisión de iniciar el procedimiento administrativo previo y de interponer el recurso por incumplimiento
Ni el art. 258 ni el art. 259 TFUE obligan a la Comisión a iniciar un procedimiento administrativo previo o precontencioso contra el Estado miembro al que se impitua un incumplimiento del Derecho Europeo. La decisión de iniciarlo es discrecional. Bien es verdad que tanto el art. 258 TFUE, en su párrafo primero, como el art. 259 TFUE, en su párrafo tercero, utilizan la forma verbal imperativa pra referirse a la emisión del dictamen motivado por la Comisión. Pero tal imperativo presupone la apreciación previa, a juicio de la Comisión de un incumplimiento del Derecho Europeo. Pues bien, esta apreciación no es una apreciación reglada sino discrecional. Por lo tanto, si no es discrecional la emisión del dictamen motivado, sí lo es en todo caso su propio presupuesto: la apreciación de que un Estado miembro incumple el Derecho Europeo. Así se infiere también del hecho de que la no emisión por la Comisión del dictamen motivado en los procedimientos por incumplimiento promovidos por los Estados miembros no sea recurrible de forma aislada, al dejar simplemente expedita la vía de la interposición directa del recurso por incumplimiento.
La discrecionalidad de la Comisión no se agota en la decisión de iniciar o no el procedimiento precontencioso. Por el contrario, se extiende a lo largo de toda su tramitación. Ni el art. 258 ni el art. 259 TFUE predeterminan el contenido que la Comisión deba dar al dictamen motivado, si es que decide emitirlo. Una vez concluso el procedimiento precontencioso, la discrecionalidad de la Comisión se extiende incluso a la decisión de interponer o no el recurso por incumplimiento, si el Estado al que se imputa la infracción no se ha atenido al dictamen motivado dentro del plazo que en él se ha establecido. Como afirma el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, "incluso en el supuesto de que el Estado no cumpla el dictamen en el plazo fijado, la institución tiene en cualquier caso el derecho, pero no la obligación, de solicitar del Tribunal una declaración en el sentido de que la vulneración alegada de sus obligaciones se ha producido". La discrecionalidad referente a la interposición del recurso por incumplimiento sólo está limitada en el tiempo, al exigir el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que el recurso, si la Comisión decide interponerlo, se presente dentro de un "plazo razonable". Plazo que se exige en atención a los principios de buena fe, seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima, que también operan en el ámbito procesal.
Ahora bien, se entiende que este plazo no expira en ningún caso en tanto continúe en el tiempo el incumplimiento al que se refiere el dictamen motivado.
Dada esta amplia discrecionalidad de la que goza la Comisión, resultan irrecurribles tanto la inactividad de la Comisión como una eventual decisión expresa por su parte de no iniciar el procedimiento precontencioso o, finalizado éste, de no interponer el recurso por incumplimiento. Iniciado el procedimiento, se excluye asimismo la recurribilidad de cualquier medida que la Comisión adopte o dejé de adoptar en el mismo. No se causa de este modo indefensión alguna, ni a los Estados ni a los particulares que pudieran promover el procedimiento. Los Estados miembros pueden recurrir directamente al Tribunal de Justicia de la Unión Europea una vez transcurrido un plazo de tres meses y los particulares pueden recabar siempre la tutela del juez nacional.
Iniciación y desarrollo del procedimiento administrativo previo. En particular, la garantía del derecho de defensa del Estado al que se imputa la infracción
Antes de iniciar formalmente un procedimiento precontencioso, los servicios técnicos de la Comisión deben examinar si existen o no indicios suficientes de que en un Estado miembro se está inumpliendo el Derecho Europeo. Para poder llevar a cabo esta investigación preliminar se requiere muy a menudo información que sólo el propio Estado miembro de que se trate puede proporcional. Para poder recabarla la Comisión puede dirigirse al Estado en cuestión a fin de que éste le facilite dicha información. Si el Estado requerido no la facilitase, incumpliría la obligación que le incumbe en virtud del ya citado art. 4.3 del TUE de cooperar con la Comisión cuando ésta ejerce su función de velar por el cumplimiento del Derecho Europeo en los Estados miembros. Por lo tanto, añadiría al incumplimiento inicialmente investigado un incumplimiento más que podría ser a su vez o acumuladamente, objeto de un procedimiento por incumplimiento. Además, tal incumplimiento puede llegar a eximir a la Comisión de la carga de probar el incumplimiento inicialmente investigado, es decir, puede llegar a invertir la carga de la prueba, de manera que sea el Estado investigado quien soporte la carga de probar que no ha incumplido el Derecho Europeo.
Si a resultas de su investigación preliminar la Comisión aprecia indicios suficientes de que en el Estado investigado se está incumpliendo el Derecho europeo, le corresponde adoptar una decisión sobre la iniciación o no de un procedimiento precontencioso. Si decide iniciarlo, lo hará remitiendo al Estado al que imputa la infracción una carta de emplazamiento o, en casos de urgencia, formulando al Estado una consulta oral de la qu quede constancia. Si bien ni el art. 258 ni el art. 259 TFUE aluden expresamente a este requisito procedimental, su carácter inexcusable deriva de la obligación de ofrecer al Estado al que se imputa una infracción "la posibilidad de presentar sus observaciones" antes de que la Comisión emita, el dictamen motivado. Lo mismo sucede en los procedimientos administrativos previstos a los recursos por incumplimiento promovidos por Estados miembros, pues también en estos casos los Estados interesados deben tener "la posibilidad de formular sus observaciones por escrito y oralmente en procedimiento contradictorio" antes de que la Comisión emita, en su caso, el dictamen motivado. Como es natural, esta posibilidad de defensa sólo la tiene el Estado al que se imputa la infracción si éste conoce el incumplimiento que se le imputa. A este fin responde, precisamente la carta de emplazamiento, "forma esencial de la regularidad del procedimiento" y "garantía esencial" del derecho de defensa del Estado imputado. Este elemental trámite procedimental se asemeja al que en todo procedimiento de carácter sancionador garantiza el derecho a conocer la imputación que se le formula al sujeto pasivo del procedimiento.
No se agota aquí, la relevancia jurídica de la carta de emplazamiento. Ésta tiene otro efecto, a saber: condiciona y limita el objeto posible no sólo del procedimiento precontencioso, sino también el del ulterior recurso por incumplimiento, si es que éste se interpone. Como afirma el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la finalidad de la carta de emplazamiento radica en "circunscribir el objeto del litigio e indicar al Estado miembro los elementos necesarios para la preparación de su defensa". Por consiguiente, ni en el procedimiento precontencioso ni en el eventual procedimiento judicial ulterior se podrán tener en cuenta incumplimientos que no hayan sido objeto de imputación en la carta de emplazamiento.
Esta carta debe asimismo señalar un plazo adecuado, fijado discrecionalmente por la Comisión, dentro del cual el Estado al que se imputa la infracción pueda formular sus observaciones. Si no lo hace o sus observaciones no convencen a la Comisión de que el Estado imputado no incumple el Derecho Europeo, ésta podrá emitir un dictamen motivado con "una exposición coherente y detallada de las razones que la han llevado al convencimiento de que el Estado ha faltado a una de sus obligaciones". En el dictamen motivado la Comisión habrá de indicar asimismo las medidas concretas que estime necesario que adopte el Estado imputado para restablecer la plena vigencia o dar cumplimiento a la legalidad europea en su territorio. Estas medidas deberán adoptarse dentro de un plazo razonable que deberá fijar igualmente la Comisión. Ésta no podrá interponer el recurso por incumplimiento antes de que dicho plazo haya expirado.
Si el Estado imputado adopta las medidas requeridas por la Comisión fuera de plazo y una vez interpuesto el recurso por incumplimiento, éste no decae necesariamente por falta de objeto, pues, además de que su continuación permite al Tribunal de Justicia de la Unión Europea "determinar el alcance exacto de las obligaciones de los Estados miembros en caso de divergencia de interpretación", "la prosecución de la acción conserva un interés con vistas a determinar la base de responsabilidad en que, como consecuencia de su incumplimiento, un Estado miembro hubiera podido incurrir frente a otro Estado miembro, la Comunidad o los particulares".
C) Efectos de las sentencias
Las sentencias que estiman un recurso por incumplimiento son declarativas: "Si el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declarare que un Estado miembro ha incumplido una de las obligaciones que le incumben en virtud del presente Tratado". Esto significa que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no puede anular por sí mismo los actos o normas de los Estados miembros declarados contrarios al Derecho Europeo. Por la misma razón, tampoco puede condenar a un Estado miembro a una actuación u omisión determinadas.
No obstante el carácter declarativo de las sentencias estimatorias, la declaración judicial del incumplimiento lleva aparejada la obligación del Estado demandado de "adoptar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia del Tribunal". Esta obligación incumbe a todos y cada uno de los órganos del Estado cuyo incumplimiento haya declarado la sentencia e incluye la obligación de eliminar las consecuencias pasadas y futuras del incumplimiento declarado, así como la de reparar los daños causados por éste.
Hasta la entrada en vigor del TUE no cabía más respuesta al incumplimiento de la sentencia que la iniciación de un nuevo procedimiento por incumplimiento; procedimiento que, como es natural , no podía concluir, a su vez, más que con otra sentencia declarativa cuya ejecución no era menos incierta que la de la anterior.
Pensando precisamente en estos casos, el Tratado de Maastricht introdujo el apartado segundo del artículo 260 TFUE, que permite reaccionar frente al incumplimiento de las sentencias dictadas ex art. 258 TFUE a través del siguiente procedimiento: 1º La Comisión dará al Estado la posibilidad de presentar sus observaciones, pero no es necesario que emita un dictamen motivado que precise los aspectos concretos en que aquél no haya cumplido la sentencia del Tribunal. 2º Si el Estado no adopta las medidas necesarias para su ejecución en el plazo establecido por la Comisión, ésta podrá someter el asunto al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, a quien indicará el importe que considere adecuado a las circunstancias para la suma a tanto alzado o la multa coercitiva que deba ser pagada por el Estado miembro. 3ª Si el Tribunal de Justicia de la Unión Europea comparte el punto de vista de la Comisión, declarará que el Estado ha incumplido su sentencia, pudiendo imponerle el pago de una sanción pecuniaria o de una multa coercitiva.
El procedimiento a que se refiere el art. 260.2 TFUE presenta, sin embargo, dos puntos débiles:
Por un lado, el art. 228.2 TFUE otorga a la Comisión y al Tribunal una discrecionalidad excesiva, difícilmente compatible con el principio de legalidad que rige la imposición de penas y sanciones en los Estados de Derecho. En efecto, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, si declara que el Estado ha incumplido su sentencia, puede imponerle una sanción pecuniaria o una multa coercitiva. Si decide imponerle una de las dos, no se sabe con arreglo a qué criterio ha de adoptar entre una u otra. Es verdad que en el párrafo segundo del art. 260.2 TFUE se le señala a la Comisión un criterio pero es éste tan indeterminado, que, en realidad no entraña más que un mero recordatorio y por ello mismo prescindible, de que la graduación de las sanciones pecuniarias y multas coercitivas previstas por el art. 260.2 TFUE no podrá, como es natural, infringir el principio general de la interdicción de la arbitrariedad.
Quizas para paliar en alguna medida la inseguridad jurídica derivada de tan amplia discrecionalidad, la propia Comisión ha adoptado dos Comunicaciones sobre la aplicación y el método de cálculo, de las sanciones pecuniarias y multas coercitivas a que se refiere el art. 260.2 TFUE. Según éstas, la determinación de la cuantía de la sanción pecuniaria o multa coercitiva depende de la gravedad y de la duración de la infracción, así como de la necesidad de asegurar su efecto disuasorio.
4.2. Excursus: el control indirecto del respeto del Derecho europeo por los Estados miembros a través de la cuestión prejudicial de interpretación
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea controla indirectamente el respeto del Derecho Europeo por los Estados miembros cuando conoce de cuestiones prejudiciales de interpretación cuyo objeto mediato o indirecto es el enjuiciamiento de la compatibilidad con el Derecho Europeo de una norma nacional en principio aplicable en el proceso a quo. Se trata de supuestos en que la compatibilidad o no con el Derecho Europeo de la norma nacional depende de cuál sea la interpretación procedente del Derecho Europeo aplicable al litigio. Con otras palabras, se trata de supuestos en que a la norma nacional sólo se la puede juzgar compatible con el Derecho Europeo si éste es interpretado de un determinado modo, que no es el único posible.
Si bien el Tribunal de Justicia de la Unión Europea carece de competencia para pronunciarse en el marco de una cuestión prejudicial de interpretación sobre la interpretación del Derecho nacional o la compatibilidad del mismo con el Derecho Europeo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite que "cuando se trata de cuestiones destinadas a permitir al órgano jurisdiccional apreciar si determinadas disposiciones nacionales son conformes al Derecho Europeo, el Tribunal puede proporcional los elementos de interpretación del Derecho Europeo que permitan al órgano jurisdiccional nacional resolver el problema jurídico que le haya sido sometido".
De este modo, cabe afirmar que la cuestión prejudicial de interpretación ha dejado de ser un mecanismo de cooperación judicial entre la jurisdicción europea y las jurisdicciones nacionales exclusivamente dirigido a garantizar la unidad del ordenamiento jurídico europeo. Es también una vía procesal que permite al Tribunal de Justicia de la Unión Europea controlar el respeto del Derecho Europeo por los Estados miembros.
El pronunciamiento indirecto sobre la compatibilidad entre el Derecho Europeo y el Derecho interno que efectúe el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no sólo vinculará al órgano jurisdiccional nacional que ha planteado la cuestión, sino a todos los órganos jurisdiccionales del Estado miembro de que se trate. De manera que si la norma nacional en cuestión sólo resulta compatible con el Derecho Europeo interpretada de una determinada forma, éstos estarán obligados a interpretarla de dicho modo. Por el contrario, si no cabe interpretación posible de la norma nacional que la haga compatible con el Derecho Europeo, estarán obligados a inaplicarla por su propia autoridad en virtud del principio de primacía.
