13.1. Las garantías que se deducen de la configuración de los derechos
La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea se caracteriza porque no clasifica los derechos y libertades en categorías, y, por tanto, no otorga garantías de diferente naturaleza a los derechos que consagra, a diferencia de lo que sucede en la Constitución Española. La indivisibilidad fue una de las conclusiones de la Declaración de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos, adoptada en Viena el 25 de junio de 1993. Podría, hacerla la observación de principio de que la Carta sería, en esta medida, un documento muy estimable.
Sin embargo, la indivisibilidad de los derechos fundamentales no debe entenderse como un salto cualitativo en el seno de la Unión Europea. Lo cierto es que la denominada indivisibilidad no es sino una manifestación de la concepción del Estado de bienestar que impera en la Unión y que le da una particular singularidad en relación con el modelo norteamericano que, perteneciendo a la misma familia conceptual, deriva a concepciones neoliberales. El éxito del modelo económico-social de la Unión Europea, y de la mayoría de los Estados miembros que la integran, pese a la crisis económico-financiera que sufre la Unión desde 2008, se fundamenta en hacer compatibles una economía de mercado con una alta protección social, esto es, con la operatividad de los denominados derechos económicos y sociales, e incluso con derechos de cuarta generación.
La indivisibilidad de los derechos fundamentales y las libertades públicas tiene una primera vertiente, la normativa. Con la indivisibilidad se quiere significar que el instrumento jurídico con el que se regulen los derechos será idéntico, a diferencia, por ejemplo de lo que sucede en la Constitución Española. La regulación o limitación, en su caso, de acuerdo con la Carta debe utilizar el instrumento de la ley. Por otra parte, la indivisibilidad significa que la protección jurisdiccional de los mismos sería única. En tercer lugar, la indivisibilidad, significa, lo que es ya practicado en la UE, que se considera que los derechos fundamentales funcionan como un todo: Lo que equivale a la superación de la vieja dicotomía y contraposición entre la libertad y la igualdad.
No es lo mismo que la UE practique un modelo de Estado de bienestar, que los derechos económicos, sociales y culturales se conviertan en derechos públicos subjetivos. Por ello hay que preguntarse si lo que la Carta hace es convertir derechos de difícil realización, o expectativas de derecho, en derechos públicos subjetivos, es decir: exigibles a los poderes públicos. Para afrontar este asunto de modo inicial es preciso analizar los tipos de derechos que la Carta contiene.
Por un lado, la Carta incluye derechos que denominaremos de mera abstención o de abstención, en la medida que su ejercicio no debe ser impedido ni por la UE ni por los Estados miembros ni por las personas físicas o jurídicas. Por el contrario su ejercicio debe ser garantizado por la UE y por los Estados miembros; facilitando su realización y reprimiendo las conductas contrarias a los mismos. Dentro de este tipo podría hacerse una graduación que iría desde los derechos públicos subjetivos de mera abstención, a los que exigen un grado más o menos alto de implicación del Estado para favorecer y proteger su ejercicio, a través de todos los poderes. Si tomamos como ejemplo el derecho de asociación, resulta evidente que el ejercicio del mismo por los ciudadanos exige que el Estado se abstenga de cualquier actividad que obstaculice su ejercicio, sin embargo se ha considerado compatible con el ejercicio del derecho mencionado la exigencia de registrar las asociaciones en que se concreta el ejercicio del mismo, así como la exigencia del cumplimiento de una serie de requisitos para la inscripción. Recientemente, el Estado ha asumido una función estimuladora del asociacionismo a través de múltiples programas que subvencionan actividades realizadas por asociaciones, las denominadas equívocamente asociaciones no gubernamentales y las asociaciones que tienen por finalidad la defensa de intereses corporativos, profesionales o de otra naturaleza.
Por otra parte, están los demás derechos, o derechos prestacionales, es decir, derechos que, en el caso de reconocerse como derechos públicos subjetivos, exigirían prestaciones públicas. Vamos a prestar atención a la formulación del derecho al trabajo en la Carta. El art. 29 de la Carta, a diferencia de la Constitución Española que proclama el derecho al trabajo, sin más, en su art. 35, establece que: "Toda persona tiene derecho a acceder a un servicio gratuito de colocación". Es decir, el derecho público subjetivo de carácter prestacional se corresponde a la obligación de los poderes públicos de crear un servicio gratuito de colocación al que podrá dirigirse toda persona, a los efectos de intentar encontrar o cambiar de trabajo. Se trata de un derecho bien construido, que exigirá regulación normativa para ser ejercido. Así, la Carta no ha creado un derecho público subjetivo a trabajar, que significaría que los Estados tendrían que emplear a los que lo solicitaran, sino que el derecho público subjetivo consiste en que los Estados ayuden a toda persona a encontrar trabajo. No es difícil imaginar que la regulación que desarrolle el derecho para favorecer su ejercicio es fundamental.
Pero, además de derechos públicos subjetivos de abstención o de prestación, la Carta habría incluido un tipo de derechos similar a los que en la Constitución Española se derivan de los denominados principios informadores del ordenamiento jurídico. Me refiero, a la que se denomina "protección del medio ambiente" o la "protección de los consumidores", aunque ambas regulaciones son diferenciables. Obsérvese que en relación con el medio ambiente no son las personas los sujetos del derecho, sino que es "el medio ambiente". Esta caracterización es francamente deficiente porque una Carta de Derechos, por principio, debe hacer referencia a las personas, no a las cosas. Daría la impresión de que el "medio ambiente" es una "entidad protegible", lo que por mucho que se reitere es sumamente discutible, pues, lo que en todo caso debiera figurar en la Carta es el derecho o derechos de las personas en relación con el medio ambiente. Así las cosas, la redacción actual del precepto permite una interpretación de la que no se deduciría derecho alguno para las personas. Si bien, es probable que el desarrollo del precepto configure derechos en los ciudadanos.
La conclusión que obtenemos de lo que hemos esbozado es que la proclamada indivisibilidad de los derechos fundamentales que la Carta consagra no es tal, en la medida en que la misma sigue consagrando derechos cuya densidad es diferente, e incluso expectativas de derecho que para convertirse en derechos requerirán el concurso del legislador ordinario. De modo que por lo que se refiere al modo en que se consagran los derechos en la Carta advierte una notable semejanza con lo que sucede en el texto de la Constitución Española de 1978. Si bien, en lo relativo al sistema de garantías la Carta no ha previsto, como hace la Constitución Española, distintos procedimientos, aunque no sería de extrañar que el legislador ordinario module las garantías de los derechos dependiendo de la naturaleza de los mismos. Así las cosas, analizada con mayor detalle la Carta no constituye un documento cualitativamente diferente a la Constitución Española, sino que, por el contrario, serían de la misma familia, debiendo destacarse en aquella la tendencia a la indivisibilidad.
13.2. Las garantías de los derechos fundamentales desde el derecho español
Nuestro sistema se integra por dos vectores, el de la consagración de los derechos y el de la garantía de los mismos.
La Constitución incluye una tabla o repertorio de derechos. Así, el Título primero se dedica a "De los derechos y deberes fundamentales". Pero sus 45 artículos, divididos en 5 capítulos, clasifican los derechos y libertades. Así, el capítulo I se refiere a "De los españoles y los extranjeros" a los que diferencia en el trato. El capítulo II trata de los "Derechos y libertades", que divide a su vez en dos secciones, la primera "De los derechos fundamentales y de las libertades públicas" y la segunda "De los derechos y deberes de los ciudadanos". El capítulo III se titula "De los principios rectores de la política social y económica". El capítulo IV se titula "De las garantías de las libertades y derechos fundamentales". Y, finalmente, el capítulo V trata "De la suspensión de los derechos y libertades". La división en capítulos y secciones que hace la Constitución tiene dos repercusiones. Por una parte la densidad del derecho o libertad, o su naturaleza, es diferente según el lugar que ocupa en el Título I. Por otra parte, las garantías normativas y jurisdiccionales de los derechos y libertades son diferentes dependiendo del capítulo o sección en que los mismos se ubiquen.
A) La densidad y naturaleza de los derechos y libertades
Una clasificación útil es la de diferenciar los derechos cuyo ejercicio determina la obligación de abstención de los demás, personas físicas, personas jurídicas y todo tipo de personificaciones públicas y sus órganos, funcionarios y agentes; son los que podríamos denominar simplificadamente derechos de abstención. Y por otra parte, estarían los derechos que se corresponden a la obligación de prestación de bienes y servicios, directa o indirectamente, por los poderes públicos, los que podrían denominarse simplificadamente derechos prestacionales. Este planteamiento esquemático, para se aplicable al caso español exige muchas correcciones. Así, al menos, podríamos establecer la siguiente clasificación de los derechos fundamentales:
- Derechos subejtivos que se corresponderían a la obligación de los demás, personas físicas o jurídicas privadas, de no realizar conducta alguna contraria a su realización;
- Derechos públicos subjetivos que supondrían la obligación de mera abstención de los poderes públicos en relación con la realización del derecho.
- Derechos públicos subjetivos de colaboración y regulación que exigirían, además de la mera abstención, la colaboración o la regulación del derecho para ordenarlo o para facilitar su realización;
- Derechos públicos subjetivos prestacionales derivados de la Constitución, esto es, derechos que se corresponden a la obligación de los poderes públicos de prestar bienes o servicios, derivándose la obligación directamente de la Constitución;
- Derechos públicos subjetivos prestacionales derivados de las leyes, coincidentes con los anteriores, si bien derivados de las leyes por mandato constitucional; y finalmente
- Derechos derivados de los principios inspiradores de la legislación, coincidentes con los anteriores, sólo que derivados indirectamente de la Constitución a través del desarrollo de principios constitucionales.
De lo dicho se deduce claramente que la Constitución Española consagra derechos de diferente densidad. De entre ellos, los derechos subjetivos y los derechos públicos subjetivos suponen la construcción más acabada de los derechos fundamentales. En efecto, su ejercicio supone la abstención de todos, personas físicas, personas jurídicas y poderes públicos, teniendo la particularidad de poder practicarse de modo autosuficiente. Por otra parte, la abstención que el ejercicio de estos derechos exige en particulares y poderes públicos de no producirse puede acarrear, incluso, sanciones penales. El derecho a la vida es el derecho fundamental por excelencia, que exige de todos la abstención de cualquier conducta contraria al mismo. También lo son la libertad ideológica, el derecho a la libertad, los derechos al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen, y el derecho a elegir libremente la residencia, etc. Los demás derechos, o bienes requieren la colaboración o la regulación de los poderes públicos, ya sea porque la Constitución Española lo prevé expresamente o porque se deduzca implícitamente de la misma, o bien su realización exige la actividad prestacional. En este último grupo cabe distinguir tres tipos diferentes según la prestación se prevea directamente en la Constitución Española, o se derive de leyes previstas expresamente por la Constitución Española, o de principios rectores de la política social y económica. Además, se perfilan derechos que desde la propia Constitución, o desde la interpretación de la misma, serían un producto mixto de los tipos anteriormente referidos. Así, la libertad religiosa, que es un derecho subjetivo, y a la vez derecho público subjetivo, para su efectiva realización prevé la Constitución Española la cooperación de los poderes públicos.
La clasificación en capítulos que hace la Constitución Española no se ajusta a la tipología antes descrita, es más, constata un cierto desorden y falta de homogeneidad. Obsérvese, a título de ejemplo, que dentro del capítulo de los principios rectores de la política social y económica, el art. 43 establece que "se reconoce el derecho a la protección de la salud". Se consagra un derecho, cuyo ejercicio se garantiza "a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios sanitarios". Toda una proclamación, aunque indirecta, de un derecho fundamental prestacional. En relación con la cultura y el medio ambiente se proclama el derecho al acceso y el derecho al disfrute, si bien no se hace pronunciamiento expreso al carácter prestacional de los mismos. Preceptos estos que contrastan con el rótulo "principios rectores de la política social y económica" en el que se ubican, con el que, resultan acordes arts. como el 40 que prevé que los poderes públicos promuevan las condiciones favorables para el progreso social y económico y otros preceptos similares, del capítulo III del título I de la Constitución Española.
Todos los preceptos del título primero "De los derechos y deberes fundamentales" han sido desarrollados o regulados por leyes, incluso cuando lo recomendable hubiera sido no legislar, de modo que contamos con un marco normativo muy intenso que ha ido concretando, a veces limitando, derechos, o dando nacimiento a los que eran meras expectativas derivadas de la Constitución Española.
Lo más relevante de nuestro sistema es la eclosión de los derechos prestacionales, representación misma del Estado de bienestar, en que los poderes públicos a través, principalmente de la técnica del servicio público permite que los ciudadanos ejerzan sus derechos a la educación, a la salud, a la seguridad social, a la tutela efectiva de jueces y tribunales, etc. Bien es cierto que la Constitución Española ha dado un trato muy diferenciado a los distintos tipos de derechos, unos indiscutibles, consagrados en la Constitución Española, otros que dependen de la interpretación contingente de los poderes públicos, todos ellos sujetos a la interpretación del Tribunal Constitucional. Jurídicamente hablando los derechos fundamentales y las libertades públicas estarían divididos, aunque en la práctica se verifique la tendencia a la indivisibilidad.
B) Las garantías normativas y jurisdiccionales de los derechos
Por lo que se refiere a las garantías el art. 53 de la Constitución Española divide a los derechos y libertades. El mayor grado de protección lo tendrían los derechos reconocidos en el art. 14 y la Sección primera del Capítulo II y la objeción de conciencia del art. 30 CE, pues, de una parte, tendrían que ser regulados por ley orgánica y, por otra, se beneficiarían de los procedimientos de amparo ordinario y amparo constitucional. Los demás derechos del capítulo segundo, en su caso, sólo pueden regularse por ley, que de no ser respetuosas con su contenido esencial pudieran ser declaradas inconstitucionales, derechos exigibles a través de los diferentes cauces de la jurisdicción ordinaria. Finalmente, los derechos que pudieran derivar del capítulo III pueden ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen.
De modo que en el plano interno el sistema español da un tratamiento dividido a los derechos fundamentales y a las libertades públicas, tanto por lo que se refiere a la densidad de los derechos que consagra, como por las garantías con que protege el ejercicio de los derechos.
El Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades públicas supone un último nivel garantizador para los ciudadanos españoles. El Convenio de Roma, que entró en vigor en España el 4 de octubre de 1979, supuso la vinculación de España a la jurisdicción del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, así como que la declaración a que se refiere el art. 25 del Convenio, sobre admisión de demandas individuales, se presentó por España en junio de 1981, con lo que se completaba la plena sumisión al citado Tribunal. Posteriormente el Convenio ha sido modificado, destacando, en particular, la supresión de la Comisión Europea de Derechos Humanos y la generalización del recurso individual ante el Tribunal, reformas de enorme trascendencia.
