18.3. La ley aplicable a la separación y al divorcio: el art. 107 CC

El art. 107.2 CC tras la reforma operada por la DF 1 LJV, dispone que: “La separación legal y el divorcio se regirán por las normas UE o españolas de DIPr”.

Las normas UE son, por un lado, el Reglamento 1259/2010 por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial; y por otro lado, los reglamentos relativos a la ley aplicable a los distintos efectos del divorcio y la separación.

3.1. La modificación del vínculo: el Reglamento UE 1259/2010

El R 1259/2010 establece una cooperación entre 15 países UE (Bélgica, Bulgaria, Alemania, Grecia, España, Francia, Italia, Letonia, Luxemburgo, Hungría, Malta, Austria, Portugal, Rumanía, Eslovenia, Lituania y Dinamarca) contemplada en el art. 81.3 del TFUE,y tiene como objetivo reforzar la seguridad jurídica permitiendo a los cónyuges saber qué ley aplicará a su divorcio. También pretende que nacionales de terceros países puedan sustituir su ley nacional por la de su nueva residencia y evitar el forum shopping. El Reglamento es aplicable desde el 21 de junio de 2012.

A)Ámbito de aplicación

El art. 1, bajo la rúbrica "Ámbito de aplicación", incluye varios puntos importantes. Por un lado, que el Reglamento se aplicará en todas aquellas situaciones que impliquen un conflicto de leyes, es decir, que sean situaciones internacionales; por ejemplo, por ser cónyuges de distinta nacionalidad o con residencia en distintos Estados (no únicamente intracomunitarios). Por otro lado, que, al igual que el resto de los Reglamentos de ley aplicable, tiene carácter universal, es decir, sustituye a la legislación interna de los Estados miembros (en este Reglamento sólo de los Estados participantes).

En cuanto al ámbito de aplicación material hay que destacar dos importantes cuestiones. En primer lugar, resaltar que no entra en su ámbito de aplicación la nulidad matrimonial, materia en la que las conexiones elegidas resultan inapropiadas. En segundo lugar, que el Reglamento resulta inapllicable a cualquier cuestión derivada del divorcio o la separación; por tanto, únicamente determina la ley aplicable a la disolución o relajación del vínculo y sus causas.

B)Las conexiones previstas y algunos problemas de aplicación

El Capítulo II determina la ley aplicable: (a) En base a la elección por las partes de una de las leyes que se indican en el art. 1, siempre que la ley elegida sea conforme con los Derechos fundamentales tal como se definen en los Tratados comunitarios, en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y con el orden público. Las leyes entre las que las partes pueden elegir (art. 5) son las siguientes: residencia habitual, última residencia cuando uno de ellos todavía vive allí, o la nacional de cualquiera de ellos, todas ellas fijadas en el momento de celebración del acuerdo de elección y, finalmente, la lex fori. El acuerdo se puede celebrar o modificar en cualquier momento, incluso, cuando la lex fori así lo permita, ante el mismo tribunal en el curso del procedimiento. En cuanto a la ley conforme a la que se determinará el consentimiento y la validez formal y material del acuerdo de elección se regula en los arts. 6 y 7. Y (b) en ausencia de elección de ley por las partes, el art. 8 designa como aplicables las mismas leyes, ahora bien, fijadas en el momento de la demanda y no con carácter alternativo, sino jerarquizado.

Se aplicará la lex fori si no existiera el divorcio en la ley aplicable (bien sea elegida por las partes o designada según el art. 8, o si las causas para obtenerlo fueran discriminatorias en razón al sexo. En el supuesto de la separación sólo se aplicará la ley manifiestamente incompatible con el orden público del foro. Finalmente, se solucionan los problemas derivados de los Estados plurilegislativos que tengan diversas legislaciones en la materia.

3.2. Los efectos del divorcio y la separación

Además de la modificación del vínculo matrimonial, el divorcio y la separación producen otros efectos jurídicos (no regulados en el R-1259/2010) muchos de los cuales se determinan en el convenio regulador. No existe una norma específica que determina la ley aplicable al convenio regulador. Sería lógico que el juez aplicara al convenio regulador la misma ley que rija la separación o el divorcio, de acuerdo con las normas de conflicto del R-1259/2010.

Ahora bien, no hay que olvidar que todas las medidas dispuestas en el convenio regulador han de ser conformes con la ley que rige cada efecto determinado. En concreto, en materia de alimentos respecto de los menores o a favor de los ex-cónyuges se aplicará el Protocolo de La Haya de 2007. El régimen de visitas se regirá por lo dispuesto en el Convenio de La Haya de 1996. La liquidación del régimen económico del matrimonio se regirá por los arts. 9.2 y 9.3 CC.

Quedan, sin embargo, otras materias que no tiene una norma específica de ley aplicable, como puede ser el uso de la vivienda o el ajuar familiar. En estos supuestos, el juez habrá de decidir conforme a la ley del foro dado que, presumiblemente, serán consideradas como cuestiones de orden público o en interés superior del menor o de la parte más débil en la relación jurídica.