En el proceso de aplicación del Derecho puede suceder que la cuestión litigiosa que se presenta al Juez no pueda resolverse sin examinar antes otra cuestión que constituye una condición de aplicación de la norma. En DIPr el tema suscita dificultadas y en algunos casos dos problemas distintos:
- La elección del sistema de DIPr que ha de ser aplicable a la cuestión incidental (problema de la cuestión previa en sentido estricto).
- La posible armonización de los distintos derechos materiales a los que pueden verse sometidas las diferentes cuestiones del supuesto
5.1. Las cuestiones prejudiciales en el DIPr y el problema de la cuestión previa
El Juez enfrentado a una cuestión de tráfico externo, y una vez que ha determinado la norma material extranjera aplicable, encuentra en ella un concepto o una categoría jurídica que ha de ser determinada, ya que constituye la condición de aplicación de la norma reclamada. Este concepto o categoría (la cuestión previa) conforma también, por sí misma, un supuesto de tráfico externo. El Juez ha aplicado a la cuestión principal (llamada así por ser el objeto de la demanda) la norma de conflicto del foro, pero para resolver la cuestión previa se encuentra ante la duda de decidir a qué sistema de DIPr ha de referirse: al del foro o al del ordenamiento que rige la cuestión principal. El problema de la cuestión previa en nuestra disciplina, se plantea, pues, en la elección del sistema de DIPr conforme al cual ha de resolverse la cuestión previa y por tanto, en la posibilidad o no de que se rija por un DIPr extranjero.
Las condiciones para que podamos hablar de cuestión previa en DIPr son tres:
- La cuestión principal, de acuerdo con las normas de conflicto del foro, ha de ser sometida a un derecho extranjero. Si el Derecho aplicable a la cuestión principal resultase ser el del foro, el Derecho aplicable a la cuestión previa vendría necesariamente determinado por su propio sistema de DIPr y, por tanto, no habría problema alguno de elección entre sistemas de DIPr.
- Para que exista la duda sobre el sistema de Derecho internacional a elegir, la cuestión previa ha de ser resuelta, según el sistema de DIPr del foro, por un Derecho distinto a como lo seria según el sistema de DIPr aplicable a la cuestión principal.
- La solución material al problema ha de ser distinta, según la aplicación de uno u otro derecho. Si fuera la misma estaríamos ante un falso problema.
Ejemplo: Ante un Tribunal español se plantea la sucesión de un francés casado, en el momento del fallecimiento, con una nacional española. El juez español aplicaría a la cuestión principal (la sucesión) la norma de conflicto contenida en el art. 9.8 CC, que le remite a la ley nacional del causante, en este caso la francesa. Este Derecho llama a suceder a la esposa del causante. Y es aquí donde surge la cuestión previa: los hermanos del fallecido alegan que el matrimonio, contraído en México, era nulo. Así, la validez del matrimonio es una condición de aplicación de la norma sucesoria francesa. Sólo si el matrimonio es válido, es decir, si es realmente la esposa, será de aplicación la norma sucesoria antes citada. La cuestión previa es, por tanto, la validez o nulidad del matrimonio contraído en México, problema que ha de resolverse. Ahora bien, el Juez ¿conforme a qué sistema de Derecho Internacional privado apreciará la validez del matrimonio? Supongamos que si el Juez aplica su propia norma de Derecho Internacional privado, el matrimonio fuera válido, por tanto, la esposa llamada a la sucesión. Y que si, por el contrario, aplicara el sistema de derecho internacional privado del ordenamiento rector de la sucesión (el francés), el matrimonio fuera nulo, con lo cual la norma relativa a la sucesión del cónyuge resultaría inaplicable.
Respecto al Derecho Positivo español, la obligación que existe en nuestro ordenamiento de aplicar de oficio la norma de conflicto del foro y la opinión doctrinal, parecen excluir de nuestro sistema la teoría de la cuestión previa.
5.2. Las cuestiones prejudiciales y la necesaria armonización de distintos derechos materiales
La armonización de distintos derechos materiales surge en toda cuestión prejudicial de DIPr. El problema es, en definitiva, el de la integración en la norma material aplicable del concepto que es condición de aplicación de la misma y que ha sido configurado por un ordenamiento jurídico distinto. Se trata de armonizar dos normas materiales de sistemas jurídicos distintos de la que una es condición de aplicación de la otra. En algunos casos, esa armonización no es posible, por ejemplo en el supuesto de la sucesión de un español que plantea como cuestión prejudicial la nulidad o no de su matrimonio contraído en forma civil en el extranjero en 1970, o bien, el clásico de delito de bigamia que exige la previa determinación de la eficacia o ineficacia de un divorcio obtenido en el extranjero. En ambos casos, el concepto de cónyuge o casado depende de la nulidad o no de un matrimonio o de la eficacia o ineficacia de un divorcio. Si el matrimonio es nulo o la sentencia de divorcio eficaz, la integración de la norma material es imposible. Simplemente, esta no se aplica por no reunir las condiciones para su aplicación. Esto sucede en las áreas denominadas por el profesor González Campos de “validez”. Y esta área no admite armonización ninguna: una sentencia de divorcio simplemente es o no es válida.
Hay otras áreas, las denominadas de ajuste, en que sí es posible proceder a una armonización entre los dos derechos. Pensemos, por ejemplo, en que la norma sucesoria aplicable a la cuestión principal llamará a suceder a los hijos adoptivos. Por supuesto que esta norma se está refiriendo a lo que su propio sistema jurídico reconoce por adopción. Pero en el Derecho extranjero que es llamado a conocer de la adopción y, por tanto, a rellenar la hipótesis de esa norma, existe una institución distinta de la adopción, aunque con parecidos efectos. Se trata de comprobar si esta institución extranjera puede sustituir el concepto de adopción de la norma relativa a la sucesión y que ésta puede ser aplicada. Si las funciones de ambas instituciones son equivalentes, esta integración podría llevarse a cabo.
