El foro de la autonomía de la voluntad opera de forma expresa o tácita. En su virtud, las partes pueden acordar someter una disputa presente o futura a una jurisdicción determinada. Esta sumisión suele pactarse de forma expresa en una cláusula del contrato, pero también es posible que se manifieste de forma tácita: la parte demandada comparece ante los tribunales sin impugnar su competencia.
El hecho de que los tribunales de un Estado puedan ser objetivamente competentes para conocer del supuesto (por darse las conexiones del foro general o de un foro especial por razón de la materia) no impide que las partes pacten su sumisión a los tribunales de otro Estado. Ello es posible porque los foros general y especial por razón de la materia son foros de carácter dispositivo. En consecuencia, las partes pueden pactar libremente la sumisión a los tribunales de un Estado determinado; tribunales que no tienen por qué ser los tribunales designados por el foro general o por el foro especial por razón de la materia.
Los límites más importantes de la autonomía de la voluntad radican, por un lado, en el respeto a los foros exclusivos y, por otro, en el respeto a los particulares límites impuestos por los foros de protección, cuando las cláusulas pretendan hacerse valer en este ámbito.
7.1. La sumisión expresa: cláusulas de sumisión a tribunales
La sumisión expresa es el acuerdo de las partes sometiendo un litigio presente o futuro a un Tribunal o a los Tribunales de un determinado Estado y se encuentra regulado tanto en el art. 25 Bruselas I refundido, como en el art. 22.2 LOPJ.
El ámbito de aplicación personal del art. 25 Bruselas I refundido es especialmente amplio, pues es de aplicación con independencia del domicilio de las partes. Es decir, su aplicación no queda supeditada a que alguna de las partes esté domiciliada en un Estado miembro. Esto provoca que la aplicación de la norma de fuente interna a estos supuestos sea residual.
La cláusula de sumisión regulada en este precepto debe interpretarse como un concepto autónomo, desvinculado del Derecho de un Estado miembro. Con carácter general, la aceptación por las partes de la cláusula puede otorgarse en un documento separado y posterior al contrato; del mismo modo que, un acuerdo posterior, expreso o tácito, puede derogar la sumisión expresa hecha en un acuerdo anterior.
Para que la cláusula de sumisión se considere válida a los efectos del artículo 25, deben cumplirse unos requisitos materiales y formales. Los requisitos materiales son los previstos en la ley del Estado cuyos tribunales designa la misma cláusula. Así lo establece la norma de conflicto uniforme que incorpora el precepto: "A menos que el acuerdo sea nulo de pleno derecho en cuanto a su validez material según el Derecho de dicho Estado miembro".
Los requisitos formales se concretan en: acuerdo escrito o acuerdo verbal con confirmación escrita (art. 25.1. a); acuerdo en una forma que se ajustare a los hábitos que las partes tuvieran establecidas entre ellas (art. 25.1. b); y, acuerdo en una forma conforme a los usos comerciales (art. 25.1. c).
Importa destacar que la cláusula atributiva de competencia que forma parte de un contrato se considera una cláusula independiente de las demás cláusulas del contrato (art. 25.5), lo que supone que la nulidad del contrato principal no lleva automáticamente aparejada la nulidad de la cláusula de atribución de competencia. Por ello, la validez de la cláusula no puede ser impugnada por la sola razón de la invalidez del contrato (art. 25 in fine).
La norma de fuente interna (art. 22.2 LOPJ), como norma unilateral que es, sólo regula el efecto positivo (prorrogatio fori) de las cláusulas de sumisión a tribunales españoles. Para su interpretación puede tomarse como referencia la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en interpretación del artículo 25 del Bruselas I refundido. Y debe tenerse en cuenta, además, que el incumplimiento de lo establecido en las cláusulas de sumisión es un hecho generador de responsabilidad por incumplimiento contractual.
7.2. La sumisión tácita
Tanto el artículo 26 del Bruselas I refundido, como el 22.2 LOPJ, regulan la sumisión tácita. Se considera que es una manifestación más de la autonomía de la voluntad en tanto que opera cuando se dan dos comportamientos procesales: que el actor inicie el litigio ante el Tribunal de un Estado determinado y que el demandado comparezca sin impugnar la competencia judicial internacional de dicho Tribunal. Si se da la sumisión tácita, el órgano jurisdiccional ante el que se ha planteado la demanda se declarará competente.
La sumisión tácita se produce cuando el demandado comparece sin impugnar la competencia del Tribunal, no cuando impugna la competencia y, a título subsidiario, presenta alegaciones en cuanto a las pretensiones del actor. Pero si existe sumisión tácita el Tribunal será competente pese a que exista sumisión expresa en un acuerdo anterior a favor de otro Tribunal.
La sumisión tácita posee un límite: que el objeto del litigio no constituya una materia reservada a los foros de competencia judicial exclusiva.
Además, en los supuestos en los que el demandado sea el tomador de un seguro, el asegurado, un beneficiario del contrato de seguro, la persona perjudicada, el consumidor o el trabajador, el órgano jurisdiccional ante el que se plantee la demanda deberá asegurarse, antes de asumir su competencia, que tal demandado ha sido informado de su derecho a impugnar la competencia del órgano jurisdiccional y de las consecuencias de comparecer o no.
En el marco del art. 22 LOPJ, existe sumisión tácita cuando la comparecencia del demandado no tenga por objeto impugnar la competencia (mediante declinatoria).
