19.1. Requisitos formales de la fundación de la sociedad

1.1. Requisitos formales: la escritura pública y la inscripción en el registro mercantil

La escritura pública constituye el primer acto jurídico fundamental en toda clase de sociedades mercantiles, es también la forma solemne y necesaria del negocio constitutivo de las sociedades de capital. Por ello siendo un auténtico requisito de forma de negocio, el contrato de sociedades que no conste en escritura solamente podría valer como contrato preparatorio o compromiso preliminar de constitución aquella sociedad de capital a la que se refiera, o en su caso, como sociedad de hecho.

Las sociedades de capital se constituyen mediante un contrato o acto unilateral. Pero además, el art. 19.2 de la Ley de Sociedades de Capital establece que las sociedades anónimas podrán constituirse también en forma sucesiva o por suscripción pública de acciones. En ambos casos, el negocio constitutivo requiere, conforme al art. 20 el otorgamiento de escritura pública que posteriormente deberá inscribirse en el Registro Mercantil. Existe un doble procedimiento fundacional para las sociedades de capital:

  • Procedimiento de fundación simultánea o por convenio.
  • Procedimiento de fundación sucesiva o por suscripción pública.

Procedimiento de fundación simultánea, es el que han de seguir, las sociedades de capital que no sean anónimas. En este procedimiento los fundadores comparten con los primeros administradores, cuya designación ha de efectuarse en la escritura de constitución, la obligación de presentar ésta a inscripción en el Registro en un plazo de 2 meses desde la fecha del otorgamiento (art. 32.1). En los últimos tiempos, con el fin de agilizar y de simplificar el proceso de constitución de las sociedades mercantiles, especialmente de las de menor tamaño y complejidad, el legislador ha adoptado distintas medidas que permiten su realización por medios telepáticos e informáticos y el cumplimiento simultáneo de todos los demás trámites, exigidos para la creación de una empresa. El documento esencial  estos efectos es el denominado Documento Único Electrónico (DUE), que permite la realización de diversos trámites relacionados con la constitución de la sociedad.

Este procedimiento merece tener en cuenta alguna particularidad referida a la SA. En relación con ésta Ley permite que, como compensación por si idea creadora y los servicios prestados a la sociedad en la fase de constitución, los fundadores se reserven determinadas ventajas particulares, que se conciben como derechos especiales de contenido económico que consistirán generalmente en una participación en los beneficios de la sociedad. Estas ventajas, que habrán de constar en los estatutos, están legalmente sometidas a un límite cuantitativo y temporal, y por otra parte, pueden ser incorporadas a unos títulos distintos de las acciones, con el fin de facilitar su posible transmisión (art. 27).

Procedimiento de fundación sucesiva esta legalmente pensado para la constitución de grandes sociedades, cuando no es posible suscribir inicialmente la totalidad del capital social por un número reducido de socios y se realiza una apelación o llamamiento público a los inversores con el fin de lograr la suscripción de las acciones. Se trata de un procedimiento regulado por la Ley (arts. 41 y ss. LSC) que debe completarse con el régimen sobre ofertas públicas de suscripción de valores.

1.2. Contenido de la escritura de constitución

Ha de recoger una serie de menciones obligatorias establecidas por la Ley. Las menciones son las siguientes:

  • La identidad del socio o socios.
  • La voluntad de construir una sociedad de capital, con elección de un tipo social concreto.
  • Las aportaciones que cada socio realice o, si se trata de una SA, la que se haya obligado a realizar, y la numeración de las participaciones o acciones atribuidas a cambio.
  • Los estatutos de la sociedad.
  • La identidad de la persona o personas que se encarguen inicialmente de la administración y de la representación social (art. 22.1 LSC).

1.3. La sociedad en formación y la sociedad devenida irregular

La sociedad de formación alude a las actuaciones realizadas por una sociedad durante el proceso normal de fundación y antes de su inscripción registral.

La Ley hable de sociedad devenida irregular para referirse a la sociedad que no se inscribe en el Registro Mercantil por no existir la intención de inscribirla. La Ley presume que concurre esta situación cuando se verifique la voluntad, de no inscribir la sociedad, y en todo caso, dada la dificultad de probar esa voluntad, siempre que transcurra un año desde el otorgamiento de la escritura sin que se solicite la inscripción (art. 39.1).

1.4. La nulidad de la sociedad

Dentro del marco establecido en esta materia por la Primera Directiva comunitaria, el art. 56 de la Ley de Sociedades de Capital enumera siete causas de nulidad. Las seis primeras, comunes a todas las sociedades de capital son las siguientes:

  1. No haber concurrido en el acto constitutivo la voluntad de al menos dos socios fundadores.
  2. La incapacidad de todos los socios fundadores.
  3. No expresarse en la escritura de constitución las aportaciones de los socios.
  4. No expresarse en los estatutos la denominación de la sociedad.
  5. No expresarse en los estatutos el objeto social o ser éste ilícito o contrario al orden público.
  6. No expresarse en los estatutos la cifra del capital social.

La séptima causa de nulidad se delimita de forma diferente para la SA y la de responsabilidad limitada. Mientras en la SA es causa de nulidad no haberse realizado el desembolso del capital que como mínimo exige la Ley, en la limitada se concreta en la falta de desembolso íntegro del capital (art. 78).