6.11. Control de las concentraciones

La prohibición de las actuaciones colusorias o de los abusos de posición dominante trata de evitar las restricciones a la competencia que pueden resultar de la actuación de los operadores económicos. Pero también puede resultar una restricción de la competencia cuando se modifique la propia estructura del mercado, al desaparecer alguno o algunos de los competidores con peso significativo en el mercado, por cuanto entonces ella competencia se ve afectada al ser menor el número de competidores. Y esta situación es la que se produce cuando tiene lugar la concentración de diversas empresas. Por ello tanto en el Derecho comunitario como en la legislación española se impone un control de las concentraciones dentro de la normativa dirigida a proteger la libre competencia.

En el Derecho UE regula el control de las operaciones de concentración entre empresas el Rcon. Y en la legislación española, el control de las concentraciones aparece establecido en los arts. 7 a 10, 36. 2 y 4y 55 a 60 LDC. Los preceptos de la LDC en materia de concentraciones han sido desarrollados reglamentariamente por el RDC en los arts. 4 a 6.

La creación de filiales comunes, cuando las empresas que las constituyen dejan de actuar en el mercado de la filial, constituyen supuestos de concentración de empresas. A estas filiales las denominan el Rcon y la LDC art. 7.1. c, empresas en participación.

Cuando las concentraciones alcanzan determinados umbrales, entonces es obligatoria su notificación. Las concentraciones de dimensión comunitaria y por tanto sujetas a notificación a la Comisión Europea son aquellas en las que el volumen de negocios total a nivel mundial del conjunto de empresas afectadas supere los 5.000 millones de euros y el volumen de negocios total realizado individualmente en la UE por al menos dos de las empresas afectadas por la concentración supere 250 millones de euros, salvo que cada una de las empresas afectadas por la concentración realice más de las ⅔ partes de su volumen de negocios en un mismo Estado miembro de la Unión Europea (art. 1.2 Rcon). Pero también se consideran de dimensión comunitaria las concentraciones que aunque no alcancen los umbrales antes mencionados supongan un volumen de negocios total a nivel mundial del conjunto de las empresas afectadas superior a 2.500 millones de euros, y ademas el volumen de negocios total del conjunto de empresas afectadas en cada uno al menos de tres Estado miembro de la Unión Europea supere los 100 millones, siempre que el volumen de negocio realizado individualmente en cada uno de esos tres Estados, por al menos dos de las empresas afectadas por la concentración, supere los 25 millones, y así mismo, el volumen de negocio realizado individualmente, en la Comunidad por al menos dos de las empresas afectadas por la concentración supere los 100 millones, salvo que cada una de las empresas afectadas por la concentración realice en un mismo Estado miembro de la Unión Europea más de las ⅔ partes de su volumen de negocio en la Comunidad (art. 1.3 Rcon).

Las concentraciones que superen esos umbrales son de dimensión comunitarias y han de modificarse a la condición de la Unión Europea.

En la LDC, los umbrales a partir de los cuales es preciso notificar la concentración a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia vienen fijados en el art. 8 LDC y son los siguientes:

  1. Cuando como consecuencia de la operación se adquiera o se incremente una cuota igual o superior al 30% del mercado nacional o de un mercado geográfico definido dentro del mismo de un determinado producto o servicio (quedan exentas, sin embargo, las concentraciones que aún superando ese umbral, el volumen de negocios de la sociedad adquirida o los activos adquiridos en el último ejercicio contable no supere la cantidad de 10 millones, DF 3 Ley 2/2011), o
  2. Cuando el volumen de negocios global en España del conjunto de los partícipes en la concentración supere en el último ejercicio contable la cantidad de 240 millones de euros, siempre que al menos dos de los partícipes realicen individualmente en España un volumen de ventas superior a 60 millones.

Las concentraciones de dimensión comunitaria deben notificarse a la Comisión antes de su ejecución, en cuanto se haya concluido el acuerdo, anunciado la Oferta Pública de Adquisición o adquirido una participación de control (art. 4.1 Rcon). Pero la concentración notificada no puede ser puesta en ejecución ni antes de la notificación, ni hasta que haya sido declarada compatible con el mercado común en virtud de una decisión de la Comisión (art. 7.1 Rcon). Es posible, sin embargo, que la Comisión levante la suspensión de la ejecución (art. 7.3 Rcon).

Según la LDC la notificación de las operaciones de concentración debe hacerse a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia con carácter previo, no pudiendo llevarse a efecto la concentración ni antes de la notificación, ni antes de que la Administración manifieste de forma expresa o tácita su autorización (art. 9 LDC). Sin embargo, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia puede levantar la suspensión de la ejecución (art. 9.6 LDC). Tanto en el sistema comunitario como en el sistema de la LDC, la falta de resolución sobre la autorización de la concentración o de la realización de trámites del expediente dentro de plazos determinados dan lugar a la autorización presunta.

En la Ley española, se entiende que la Administración no se opone a la operación si transcurrido un mes desde la notificación a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia ésta no ha adoptado la resolución prevista para la primera fase de control (arts. 36.2, 38.2 y 57 LDC).

Si la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia acuerda iniciar la segunda fase del procedimiento por considerar que la concentración puede obstaculizar el mantenimiento de la competencia efectiva en todo o parte del mercado nacional, entonces transcurrido el plazo máximo de 2 meses para la resolución de la segunda fase de control sin que esa resolución haya sido adoptada, ello determina la autorización de la concentración por silencio administrativo (arts. 36.2. b, 38.3 y 58 LDC).

Si la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia resuelve en segunda fase que se prohíba una concentración o se subordine al cumplimiento de compromisos o condiciones, el Ministro de Economía y Hacienda tiene de plazo máximo 15 días, contados desde la recepción de la correspondiente resolución dictada en segunda fase por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, para resolver sobre la intervención del Consejo de Ministros (art. 36.3), y desde la resolución del Ministro el plazo máximo para que se adopte y notifique un acuerdo del Consejo de Ministros será de un mes. Si transcurren los plazos previstos para la resolución del Ministro de Economía y Hacienda sobre la intervención del Consejo de Ministros y para, en su caso, la adopción del correspondiente acuerdo de este último sin que se adopte la resolución o el acuerdo, ello produce el efecto de hacer eficaz e inmediatamente ejecutiva la resolución expresa que hubiere adoptado sobre la concentración el Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (arts. 36.3 y 4. 38.4 y 60.4 LDC).

Una primera fase en la que la Dirección de Competencia forma expediente y elaborá un informa conforma a los criterios de valoración de lasa concentraciones económicas fijados en el art. 10.1 LDC y hará una propuesta de resolución (art. 57.1 LDC). Esta primera fase tiene una duración de un mes y al final de la misma la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, sobre la base del informe de la propuesta de resolución de la Dirección de Competencia, dictará resolución en la que podrá (art. 57.2 LDC):

  1. Autorizar la concentración.
  2. Subordinar su autorización al cumplimiento de determinados compromisos propuestos por los notificantes.
  3. Acordar iniciar la segunda fase del procedimiento cuando considere que la concentración puede obstaculizar el mantenimiento de la competencia efectiva en todo o parte del mercado nacional, o
  4. Acordar la remisión de la concentración a la Constitución Española de acuerdo con lo dispuesto en el Reglamento comunitario sobre el control de las concentraciones.

Si el Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia acuerda iniciar la segunda fase, se hace pública una nota sucinta sobre la concentración de la Dirección competente para que las personas afectadas puedan presentar alegaciones. La Dirección de Competencia debe recoger los posibles obstáculos para la competencia derivados de la concentración en un pliego de concreción de hechos que ha de ser notificado a los interesados para que formulen alegaciones. Recibida la propuesta de resolución definitiva de la Dirección de Competencia, el Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia adoptará la decisión final mediante una resolución en la que podrá (art. 58.4 LDC):

  1. Autorizar la concentración;
  2. Subordinar la autorización de la concentración a el cumplimiento de determinados compromisos propuestos por los notificantes;
  3. Prohibir la concentración; o
  4. Acordar el archivo de las actuaciones en los supuestos previstos en la Ley.

Esta segunda fase tiene una duración máxima de dos meses.

Las resoluciones en segunda fase que prohíban una concentración o la subordinen al cumplimiento de compromisos no serán eficaces ni ejecutivas hasta que el Ministro de Economía y Hacienda, al que tiene que comunicarse la resolución, haya resuelto no elevar la concentración al Consejo de Ministros o haya transcurrido el plazo de 15 días son que el Ministro resuelva sobre la elevación de la concentración al Consejo de Ministros.

En el Derecho Comunitario, los criterios fijados en el Rcon para que la Comisión adopte su decisión sobre si autoriza o no la concentración, están tasados y son en gran parte técnicos, relacionados con la competencia. En efecto, debe valorar la necesidad de preservar y desarrollar una competencia efectiva dentro del mercado común; la posición en le mercado de las empresas afectadas, así como si fortaleza económica y financiera, las posibilidades de elección disponibles entre proveedores y usuarias; su acceso a las fuentes de suministro y a los mercados; la existencia de hecho o de derecho de obstáculos al acceso de dichos mercado, y las tendencias de la oferta y la demanda para los servicios y bienes de que se trate (art. 2 Rcon). Pero el Reglamento comunitario también incluye, al final de la lista, dos criterios que no están directamente relacionados con la competencia: los interesas de los consumidores intermedios y finales, y la evolución del progreso técnico o económico, siempre que ésta sea en beneficio de los consumidores y no constituya un obstáculo para la competencia.

Tanto la Comisión en el sistema comunitario como la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia pueden imponer multas muy importantes y multas coercitivas cuando se incumple la obligación de notificar o lo dispuesto al autorizar la concentración (arts. 14 y 15 Rcon y 62.a y b, 62.3. d, 62.4. c, 63 y 67 LDC).