1.2. El Derecho mercantil tradicional

2.1. La aparición del Derecho mercantil en la Edad Media

Para entender el significado de Derecho mercantil hay que tomar como punto de partida imprescindible la existencia dentro de nuestro ordenamiento jurídico de un Código de Comercio que coexiste con el Código Civil. El significado y la evolución del Derecho mercantil están indisolublemente vinculados con los antecedentes históricos y la evolución que dieron lugar a ese Código de Comercio.

El Código de Comercio y el Código Civil regulan algunos supuesto que coinciden en su planteamiento, pero que presentan una problemática diferente. La necesidad que tiene el ordenamiento jurídico de dar soluciones diversas a supuestos que presentan cuestiones divergentes, es la que da lugar a la coexistencia de un Derecho civil junto a un Derecho mercantil. Esas dos ramas del ordenamiento jurídico coinciden en parte, pero tienen que existir con normas diferentes, porque cada una de ellas atiende a solucionar problemas distintos que plantea la realidad.

En definitiva, lo que importa, es la existencia de normas del Derecho, que regulan supuestos en gran parte coincidentes, pero que presenta además problemáticas diversas que han de ser resultas por el ordenamiento jurídico.

Hacia el siglo XI se inicia en Europa occidental un fenómeno conocido como revolución comercial o renacimiento medieval. Ese fenómeno se manifiesta en el renacimiento del comercio y de las ciudades, la formación de la burguesía con la aparición de incipientes círculos con espíritu capitalista, la crisis del feudalismo, la creación de las primeras universidades y la renovación de los estudios jurídicos.

Ciertamente no todas las ciudades tienen la misma actividad comercial. En la mayor parte lo único que existe es un mercado rígidamente reglamentado y dirigido a la satisfacción de las necesidades tradicionales de los pobladores. Pero mientras muchas ciudades no tiene sino este comercio local, otras participan en el gran comercio interlocal o de exportación.

Este gran comercio se practica hasta el siglo XIII por comerciantes ambulantes, en gran parte a través de ferias, y no está sometido a la reglamentación local.

En las ciudades se crean y cobran importancia las corporaciones y gremios de comerciantes y artesanos. Entre tales corporaciones las de los grandes comerciantes dedicados al tráfico interlocal adquieren gran poder en las ciudades donde ese comercio interlocal se realiza a gran escala.

Y precisamente entre esos círculos de grandes comerciantes interlocales surge de manera incipiente el denominado espíritu capitalista, en los siglos XIII y XIV, caracterizado por un afán de lucro ilimitado basado en cálculos racionales.

Las circunstancias de la época, con una gran dispersión del poder político, un gran peso del Derecho consuetudinario, el principio de aplicación de normas distintas según las personas y la existencia de jueces legos en Derecho favorecieron la formación de un Derecho consuetudinario adecuado a la actividad mercantil. Surgieron pronto tribunales especiales de mercaderes y tribunales de ferias y mercados, en los que los propios comerciantes resolvían sus pleitos. Aparece un procedimiento mercantil sumario frente al formalista romano-canónico. Ese procedimiento mercantil se basa en la aequitas como búsqueda de la verdad real, no formal, e impone resolver los litigios conforme a la buena fe y al Derecho consuetudinario.

Surge así una jurisdicción especial, que va creando un Derecho consuetudinario que establece normas más adaptadas a las exigencias del tráfico interlocal, diferentes y especiales por tanto de las normas que para supuestos similares rigen en el Derecho común.

2.2. El Derecho mercantil en la Edad Moderna

En la Edad Moderna aparece el Estado que se va constituyendo progresivamente en la fuente de todo el Derecho. Ello significa que van desapareciendo la pluralidad de los ordenamientos medievales, vinculados a la pluralidad de fuentes legislativas como consecuencia de la dispersión del poder político.

Este fenómeno afecta al Derecho mercantil de origen medieval, que pasa a integrarse también en el ordenamiento jurídico estatal.

Si durante la Edad Media la aparición y evolución del Derecho mercantil tiene su centro fundamental en las ciudades del norte de Italia y en las grandes ciudades comerciales del Mediterráneo y del Mar del norte, durante la Edad Moderna la evolución más importante del Derecho mercantil tiene lugar en Francia, fundamentalmente a través de la Ordenanza de Colbert de 1673.

La importancia de esa Ordenanza es grande desde dos puntos de vista. En primer lugar porque es la primera recopilación sistemática del Derecho especial de los mercaderes, aplicable a todo un territorio nacional; y en segundo lugar porque la Ordenanza constituye el antecedente inmediato del Código de Comercio francés de 1807. Y este Código es la pieza esencial para explicar la evolución del Derecho mercantil hasta nuestros días en los países de Derecho codificado, entre los cuales se incluye España.

Se manifiesta la tendencia medieval a extender la aplicación de la jurisdicción mercantil a personas que no son comerciantes, cuando realizan actos de comercio. Así, se establece que la jurisdicción consular será competente entre cualesquiera personas, por letras de cambio o envío de dinero, hechas de plaza a plaza (art. 2 Título II).

Puede decirse que en la Ordenanza aparece ya lo que la doctrina denominó después "acto objetivo de comercio", esto es, un acto sometido a la jurisdicción mercantil aunque quien lo realice no sea comerciante.

Lo que interesa destacar de este texto legal es, por una parte, que somete a los fabricantes a las normas mercantiles. Se pone así de manifiesto la expansión del Derecho mercantil para comprender también la actividad industrial.

Y por otra, muchas de las normas jurídico-civiles contenidas en el texto legal procedían de las que antes se consideraban normas mercantiles especiales. Es decir, que en ese cuerpo legal se manifiesta ya un proceso conocido como "generalización del Derecho mercantil".

Ese procedo consiste en que normas surgidas como especiales del Derecho mercantil, se generalizan y son aplicables con carácter general dentro del ordenamiento jurídico.

2.3. El Código de Comercio francés y el acto objetivo de comercio

El Código de Comercio francés del año 1807 marca una etapa importante en la evolución del Derecho mercantil tradicional.

La supresión de los privilegios del antiguo régimen, y del Derecho aplicado según los distintos estamentos sociales, eran exigencias resultantes del principio de igualdad. Esto significaba que unas mismas leyes debían regir para todos los ciudadanos. El principio de libertad tenía como consecuencia la libertad de comercio e industria. Ya no hacía falta pertenecer a determinados gremios o corporaciones para ejercer el comercio o la industria; cualquier ciudadano podía dedicarse a esas actividades.

Partiendo de tales exigencias aparece el fenómeno de la codificación. Consiste en que se promulgan extensos textos legales en los que se pretende regular toda una rama del Derecho de manera completa y sistemática, con el fin de que todos los ciudadanos puedan conocer las norma legales por las que han de regirse. Los códigos se caracterizan por su pretensión de universalidad, esto es, por incluir en ellos todas las normas de un sector determinado del ordenamiento jurídico, para aplicárselas a todos los ciudadanos sin distinción de clases. Y también por la racionalidad en su elaboración, que significa la pretensión de someter a un único sistema debidamente ordenado todas las normas del sector del ordenamiento jurídico que se regula. Así surge en primer lugar el Código Civil francés del año 1803. Y a ese Código sigue el Código de Comercio-1807.

Ahora bien, como no podía crearse un Derecho estamental y, además, todos los ciudadanos podían ejercer el comercio, hacía falta delimitar el ámbito de aplicación del Código de Comercio de manera que se satisficieran esas exigencias, esto es, mantenimiento de un Derecho esencial, pero aplicable a todos los ciudadanos. Y eso se solucionó mediante lo que se dio en llamar "los actos de comercio".

En el art. 631 CCom francés de 1807 (ya derogado) se delimitaba el ámbito de la jurisdicción especial mercantil, en los siguientes términos:

"Los Tribunales de comercio conocerán:

  1. De los litigios relativos a las obligaciones y transacciones entre negociantes, comerciantes y banqueros, y
  2. De los relativos a los actos de comercio entre cualesquiera persona".

Este precepto trata de delimitar el ámbito de la jurisdicción mercantil, esto es, de los litigios que debían ser sometidos a los tribunales de comercio. Conviene destacarlo, porque el hecho de que una controversia debiera someterse a los tribunales mercantiles, no significaba que estos tribunales hubieran de resolver aplicando normas especiales mercantiles. Por el contrario muchos de los procedimientos de la jurisdicción mercantil habían de resolverse aplicando normas del Código Civil, especialmente en materia de contratos. Esto era así, porque cuando se promulga el Código de Comercio ya estaba en vigor el Código Civil donde se regulaban los contratos. Por ello el Código de Comercio francés contiene muy pocas normas en materia contractual.

Los actos de comercio aparecían enunciados en el art. 632 CCom, en una enumeración en la que se van mencionando uno a uno los distintos actos de comercio, con las características que en su caso los distinguen de los correspondientes contratos civiles. Pero hay que insistir en que el hecho de que un acto o contrato sea definido como mercantil no significa que tenga una regulación sustantiva especial dentro del Código de Comercio. Lo único que quiere decir es que ese acto, cualquiera que sea la persona que lo realice, sea o no comerciante, estará sometido a la jurisdicción de los Tribunales de comercio. Esos aplicarán normas mercantiles especiales si es que existen, y si no aplicarán las normas del Código Civil, que será lo normal para muchos contratos.

Pero si la noción de acto de comercio en el Código francés de 1807 tenía una función puramente jurisdiccional, ese planteamiento se ve alterado profundamente en los Códigos europeos que siguieron el ejemplo francés, tales como Código de Comercio español de 1829, Código de Comercio alemán de 1861 y Código de Comercio italiano de 1882.

En estos Códigos la delimitación de la materia mercantil referida a los actos de comercio no tiene ya una finalidad exclusivamente jurisdiccional, sino que sirve también para delimitar la aplicación de las normas de Derecho sustantivo. Esto significa que en esos códigos, al restablecer que una determinada operación constituye un acto de comercio, ello no sólo significa que se somete ese acto a la jurisdicción mercantil, sino que significa además, que dentro del propio Código de Comercio, el cual establece así una regulación sustantiva especial y distinta de la que rige para esos mismos contratos dentro del Derecho común. Es decir, que la noción de acto de comercio en esos códigos decimonónicos sirve no sólo para delimitar el ámbito de la jurisdicción mercantil, sino que tiene como efecto delimitar una serie de operaciones y contratos que tienen en el Código de Comercio una regulación sustantiva especial distinta de la que rige para esas mismas operaciones o contratos en el Derecho común.

El Código de Comercio francés no necesitaba establecer una regulación de los contratos considerados como actos mercantiles sino en aquellos casos en los que existían auténticas especialidades frente al régimen común de los contratos establecido en el Código Civil. Pero en este CC estaban regulados ya todos los contratos con carácter general, de acuerdo con las exigencias de la codificación, con una normativa que era perfectamente aplicable a las operaciones comerciales.

Sin embargo, en España, Alemania o Italia al promulgarse los Código de Comercio no existían todavía CC que regularan los contratos.

Y la consecuencia era evidente. Si se quería establecer una regulación legal aplicable al comercio de acuerdo con las exigencias de la codificación, era imprescindible incluir en los Código de Comercio una regulación de los principales contratos utilizados en el tráfico mercantil, porque esa regulación no estaba contenida en un CC inexistente.

Para justificar esa regulación sustantiva de los actos de comercio era imprescindible diferenciarlos de los correspondientes contratos del Derecho común. Esa regulación sustantiva de los contratos como actos mercantiles era además especialmente necesaria para incentivar y facilitar el tráfico mercantil, teniendo en cuenta que el Derecho común aplicable en los distintos territorios en los que regía el Código de Comercio no era uniforme. Así la regulación sustantiva mercantil de los contratos conseguía también uniformizar en cuestiones importantes la regulación de los contratos mercantiles de mayor importancia.

2.4. El vigente Código de Comercio de 1885

A) Materia regulada por el Código de Comercio

El Código de Sainz de Andino del año 1829 fue derogado y sustituido por el Código de Comercio-1885. Este Código de Comercio continúa en vigor en la actualidad, aunque ha sufrido modificaciones y derogaciones parciales de tal importancia que en la actualidad apenas quedan en vigor unos cuantos artículos que, además carecen de un plan sistemático. Lo que sigue en vigor sirve fundamentalmente para permitirnos recordar lo que fue un Código de Comercio.

Antes de la promulgación del Código de Comercio-1885, el Decreto de unificación de fuero de 1868 había suprimido la jurisdicción mercantil especial. Por esta razón el nuevo Código de Comercio no regula ya esa jurisdicción; la consecuencia de ese cambio con respecto al Código de Comercio de 1829 es de la mayor importancia, porque significa que el criterio de delimitación de la materia mercantil deja de tener todo significado jurisdiccional y sirve solo para delimitar la regulación especial sustantiva. Es decir, que el criterio de delimitación de la materia mercantil que tuvo históricamente un origen jurisdiccional, termina teniendo sentido solamente como criterio delimitador de las especialidades sustantivas del Derecho mercantil.

El Código de Comercio contiene normas referentes a las siguientes materias:

  1. El status del comerciante individual y social. Establece aquí quién debe considerarse como comerciante; quién puede ejercer el comercio; las obligaciones de los comerciantes de inscribirse en el Registro Mercantil y de llevar una contabilidad; el régimen de los agentes mediadores del comercio, y también todo lo relativo a los comerciantes sociales, esto es, la regulación de las compañías.
  2. Las situaciones y procedimientos aplicables en los casos de insolvencia o déficit de los comerciantes (que ahora regula la LC).
  3. Una serie de actos calificados como actos de comercio, incluyendo normas sobre las prescripciones.

Como puede observarse, por tanto, la regulación del Código de Comercio comprende, desde la perspectiva de la delimitación de la materia mercantil, dos partes que plantean problemas diversos. Por una parte la regulación del status de los comerciantes o empresarios mercantiles. En esta parte el Código de Comercio puede decirse que contiene una regulación especial por razón de la materia regulada, esto es, el régimen aplicable a quienes se dedican habitualmente al ejercicio del comercio.

Pero por otra, el Código de Comercio regula los actos de comercio, y es ahí donde se plantea el auténtico problema de delimitación de la materia mercantil. Ello es así porque los actos de comercio son contratos que también están en su inmensa mayoría regulados en el Código Civil. Ello significa que depende de que el acto se califique o no como acto de comercio, la normativa que le sea aplicable.

Si no es calificado como acto de comercio, entonces el contrato se rige por las normas del Código Civil. Pero si, por el contrario, el acto es calificado como acto de comercio, entonces no le son aplicables las normas que rigen para ese contrato en el Código Civil sino las normas especiales del Código de Comercio. Como puede observarse, en este ámbito, la especialidad del Derecho mercantil significa que a determinados actos se les aplica una regulación legal distinta de las que les correspondería si se les aplicara el Código Civil.

B) La delimitación de los actos de comercio

En la Exposición de Motivos del Código de Comercio de 1885 se declara que este Código cambia por un sistema objetivo el criterio subjetivo que regía en el Código de Comercio-1829 para delimitar la materia mercantil.

Cabe afirmar sin embargo, que esa pretensión de cambio anunciada en la Exposición de Motivos no se correspondía con la realidad, puesto que el Código de Comercio-1829 seguía un sistema objetivo de delimitación de los actos de comercio.

Lo que es claro, sin embargo, es que el vigente Código de Comercio de 1885 pretende delimitar de una manera objetiva los actos de comercio sometidos al mismo.

El Código de Comercio huye tanto de una definición doctrinal, como de una enumeración de actos de comercio, que era el sistema elegido, por ejemplo, por el Código de Comercio francés de 1807.

Puede decirse que la delimitación se produce por una doble vía. Por una parte por una enumeración indirecta, por cuanto se reputan actos de comercio los comprendidos en este Código. Por lo tanto la enumeración de tales actos resulta del propio contenido del Código, el cual, en los supuestos de contratos también regulados por el Código Civil, se preocupa de establecer los elementos definitorios del contrato como acto de comercio. Así puede apreciarse en materia de compañías mercantiles (art. 116); comisión mercantil (art. 244); depósito mercantil (art. 303); préstamo mercantil (art. 311); compraventa mercantil (art. 325) y afianzamiento mercantil (art. 439). Cuando en el contrato de que se trate concurren los requisitos establecidos legalmente para su consideración como contrato mercantil, el contrato constituye un acto de comercio en el sentido del art. 2 CCom y está sometido en virtud de ese mismo precepto a las normas correspondientes del Código de Comercio.

Pero el problema de la delimitación de los actos de comercio persiste, porque el art. 2 CCom no sólo considera actos de comercio los comprendidos en el propio Código de Comercio sino también cualesquiera otros de naturaleza análoga. Es decir, que también pueden ser considerados actos de comercio otros que no aparecen expresamente regulados en el Código de Comercio. La consideración como actos de comercio de tales actos puede tener trascendencia, no sólo por la posible aplicación analógica de algunas normas mercantiles, sino también porque les serán aplicables las disposiciones generales sobre los contratos de comercio (arts. 50 a 63) y las referentes a las prescripciones (art. 942 a 954).

De todo ello resulta que a través del estudio de los distintos elementos que utiliza el Código de Comercio para calificar como mercantil los distintos contratos que regula, no es posible deducir un criterio claro para determinar cuáles puedan ser los actos de comercio por analogía.

Para aplicar este criterio de analogía, parece indispensable tomar en consideración lo dispuesto en el art. 3.1 CC, según el cual: "Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas".

Esto significa que debe ser determinante el criterio establecido por la doctrina para la delimitación de la materia mercantil de acuerdo con la realidad social de nuestro tiempo. De ahí la importancia práctica y no sólo sistemática que tienen los criterios doctrinales que rigen en la actualidad para la delimitación de la materia mercantil.

2.5. La delimitación doctrinal del Derecho mercantil tradicional

El acto objetivo de comercio surgió, por razones históricas. Se trataba de mantener la jurisdicción especial mercantil y posteriormente una regulación sustantiva especial, que se consideraban necesarias para el tráfico mercantil; pero era necesario evitar que esa regulación especial se aplicara por criterios subjetivos.

Los criterios subjetivos aparecían como estamentales y, por consiguiente contrarios a los principios de igualdad consagrados por la Revolución Francesa. Y por ello surge el acto objetivo de comercio, con la pretensión de delimitar una serie de actos característicos de la actividad mercantil, pero de tal manera que la intervención de un comerciante no fuera el único factor determinante.

Así, se consideró que un criterio objetivo podía ser el de los actos realizados en masa, como carácter de los actos de comercio. Ese planteamiento fue abandonado, por cuanto existen actos de comercio muy importantes, por ejemplo la venta o el arrendamiento de una empresa, que sin embargo no son realizados en masa.

Por ello, se llegó a la idea de que siendo necesaria una organización de medios materiales y humanos para la realización de actos en masa, habría que considerar que la materia mercantil se refiere a la organización y actuación de las empresas.

Esta doctrina del Derecho mercantil como Derecho de la empresa viene en definitiva a establecer nuevamente una base subjetiva de delimitación de la materia mercantil, bien es cierto que con planteamientos absolutamente alejados del criterio subjetivo anterior a la Revolución Francesa. Ahora la vinculación subjetiva no hace referencia a personas determinadas, sino a personas que son titulares de una organización para actuar en el mercado.

Muchos son los matices, con los que se ha manifestado la doctrina del Derecho mercantil como Derecho de empresa según los autores. Pero cabría establecer dos fases fundamentales de esa misma doctrina. En una primera fase se equiparaba de una manera completa el Derecho mercantil al Derecho de empresa. Esto implicaba entre otras cosas que dentro de ese Derecho había que incluir la regulación de las relaciones laborales, regulación totalmente ajena en cuanto a sus principios y finalidades al Derecho mercantil.

En una segunda fase, se considera que el Derecho mercantil es el Derecho que regula el status y la actividad externa de los empresarios.

Importa destacar, sin embargo, que esta noción del Derecho mercantil como Derecho de la empresa, elaborada partiendo del Derecho mercantil tradicional, aporta novedades fundamentales.

En efecto, incluye dentro de la materia mercantil instituciones que son necesarias para la existencia y la actividad de las empresas, pero que habían nacido en disposiciones legales totalmente ajenas del Derecho mercantil tradicional. Así, las marcas, otros signos distintivos y derechos de propiedad industrial en general son elementos indispensables en la organización de cualquier empresa; y del mismo modo, también desde la perspectiva de la empresa y del empresario, se considera que éste tiene derecho a competir en el mercado y a impedir la competencia desleal de los demás.