48.1. Concepto, caracteres y función económica del cheque

El cheque es un título-valor cambiario a través del cual el librador da una orden o mandato incondicionado de pago a una entidad bancaria para que satisfaga a la vista una determinada suma de dinero al tenedor legítimo del documento. A diferencia de la letra de cambio, el cheque no puede ser aceptado, debiendo ser atendido siempre que haya fondos disponibles por el banco al que se da la orden.

La finalidad económica del cheque es la de ser un instrumento de pago, a diferencia del pagaré y la letra de cambio que cumplen la finalidad de ser instrumentos de crédito -aunque también pueden ser instrumentos de pago en caso de emitirse a la vista-. Por su parte, el tomador puede hacer circular el crédito a través de su endoso, circulando al igual que los demás documentos cambiarios, o bien, ingresarlo para que se le abone en cuenta.

1.1. Evolución histórica y régimen vigente

El Código de Comercio de 1885 regula por primera vez el cheque. En la actualidad, se regula en la LCCh arts. 106 a 167.

1.2. Caracteres del cheque

El cheque implica una orden de pago pura y simple, sin condición. Al igual que la letra de cambio el cheque instrumenta una orden de pago a otro sujeto (librado), y en ello se diferencian ambos del pagaré que contiene una promesa de pago.

La orden de pago del cheque se realiza necesariamente a la vista. El cheque "nace vencido", su legítimo tenedor podrá exigir su pago desde el momento que tenga el título. Cualquier mención contraria al pago a la vista se tendrá por no escrita (art. 134).

La orden de pago se materializa sobre la base de unos fondos disponibles en el banco o entidad de crédito al que se da la orden de pago. En el caso de que se emita un cheque sin haber fondos, el librador puede incurrir en responsabilidad, estando en todo caso el banco obligado a realizar un pago parcial por la cuantía de fondos existentes, y quedando obligado el librador al pago de la suma indicada en el cheque, más el 10% del importe no cubierto y, en su caso, la indemnización por daños y perjuicios.

El cheque no puede ser aceptado. Cualquier fórmula de aceptación puesta se reputará no escrita (art. 109).

1.3. Elementos subjetivos: librador, librado, tomador, endosante, avalista

A través de la emisión del cheque el librador da una orden de pago al banco librado para que realice el pago a otro sujeto, llamado tomador. Este tomador, a su vez, podrá hacer circular el título a través de su endoso, pudiendo promover así la circulación del cheque como título cambiario. A estas relaciones se puede sumar la intervención de avalistas que garanticen que el sujeto al que se vinculan cumplirá la obligación que le corresponda.

Al no ser realmente deudor el librado, sino simplemente mandatario que realiza la orden de pago con cargo a unos fondos previamente provistos por el librador, resulta lógico que éste no pueda ser ni avalado ni avalista en la relación causal.

Por lo que respecta al endoso y a los avalistas del cheque, su régimen es similar al de los demás títulos cambiarios, si bien por la propia configuración del cheque su empleo será bastante más marginal.

1.4. Elementos formales: orden de pago

No existe un formato oficial y obligatorio que deba ser empleado como cheque. En principio será válido cualquier documento que contenga las menciones mínimas obligatorias del art. 106.

La emisión del cheque requiere dos presupuestos: en primer lugar la existencia de fondos en el banco de los cuales pueda disponer el librador y que sean suficientes para atender al pago del cheque. En segundo lugar, se precisará además, este pacto o contrato de cheque entre librador y banco para poder disponer de fondos emitiendo tales documentos.

La LCCh no exige que los cheques se extiendan en formularios impresos, admitiéndose en consecuencia cualquier formato escrito. Es frecuente, sin embargo, que en el pacto de cheque se estipule que el banco no atenderá a pagos que no sean mandados a través de los documentos que la entidad pone a disposición de sus clientes. Cuando el cliente no disponga de más cheques o no los lleve consigo podrá hacer uso de los llamados "cheques de ventanilla", que se suscriben y cobran de forma inmediata por el cliente.

El cheque que cumpla la función de giro debe tributar por el ITPAJD, exceptuándose, por tanto, los que sean emitidos en forma nominativa con la cláusula "no a la orden". Se entenderá que un documento realiza función de giro cuando acredite remisión de fondos o signo equivalente de un lugar a otro, o implique una orden de pago, aun en el mismo en que ésta se haya dado, o figure en él la cláusula a la orden. El sujeto obligado al pago del tributo será el librador cuyo pago se realiza a través del empleo de timbres móviles (art. 37).

1.5. Clases de cheque en función de su libramiento

El cheque puede ser emitido en blanco, al igual que el pagaré y la letra de cambio. A diferencia de lo que ocurre para la letra de cambio, la Ley no considera necesario en el cheque que se haga referencia a la persona a quien se haya de pagar. El art. 111 alude a que el cheque puede ser librado para que se pague:

  1. A persona determinada;
  2. A persona determinada, con cláusula "no a la orden" u otra equivalente. El cheque tendrá prohibida su circulación, debiendo ser cobrado por el tomador.
  3. Al portador. Se considera también "al portador" el cheque nominativo con la expresión "o al portador", así como el que en el momento de su presentación al cobro carezca de indicación del tenedor.

Por su parte, el art. 112 afirma que el cheque puede librarse:

  1. A favor o a la orden del mismo librador. Bien para disponer él mismo de las cantidades consignadas, bien para poner el cheque en circulación endosándolo a otra persona.
  2. Por cuenta de un tercero. El librador aunque actúe por cuenta de un tercero y lo exprese en el título, gira en nombre propio y queda directamente vinculado por la garantía de pago que impone el art. 118, sin perjuicio de sus relaciones con el tercero por cuya cuenta gira.
  3. Contra el propio librador, siempre que el título se emita entre distintos establecimientos del mismo.