44.3. Las garantías reales de la contratación mercantil

3.1. Consideración general

La ley hipotecaria del siglo XIX transforma el régimen de las garantías reales. Establece la rígida diferencia entre la prenda y la hipoteca. De acuerdo con ello, la prenda queda nítidamente configurada como un derecho real de garantía que recae sobre bienes muebles, y que utiliza como mecanismo o modo de afección la desposesión, la entrega de la cosa al acreedor que así se asegura el ejercicio eficaz de sus facultades en especial del ius distrahendi. La hipoteca se define, en cambio, como un derecho real de garantía de bienes inmuebles, es la inscripción en el registro ad hoc el medio de aseguramiento de los derecho del acreedor frente a terceros.

La construcción decimonónica de las garantías reales ha sufrido profundos cambios en el siglo XX que deben ser comentados.

El planteamiento legislativo hubo de enfrentarse, en primer término, a la proliferación de la denominada riqueza mobiliaria, a una riqueza que no consiste ni en inmuebles, ni en cosas, sino en derechos relativos de crédito o participación, y que, por tanto, mal podían servir como objeto de garantías reales. El aprovechamiento y movilización de esta nueva e ingente riqueza, en general, y su utilización como objeto de garantía, en particular, provocó la incorporación de tales derechos a ciertos documentos (títulos valores) dotados de características físicas y jurídicas que permiten su funcionamiento como equivalentes materiales de los derecho representados y su ulterior pignoración. La prenda cambiaria y la prenda de acciones son los ejemplos más destacados de esta ampliación del número y clase de objetos susceptibles de ser dados en prenda por los titulares de esa riqueza mobiliaria, hoy reguladas en la LSC y la LCCh.

Por otra parte, el desarrollo técnico y económico fue poniendo de manifiesto la ineficiencia de la prenda cuando tiene por objeto bienes-capital, sean mercaderías u otros medios de producción. La desposesión asegura, quizá, el derecho del acreedor pero priva al deudor empresario o comerciante de un activo productivo. Visto así, es fácil comprender que evitar la desposesión ha sido un importante reto que el Derecho ha tenido que afrontar utilizando dos vías complementarias.

En unas ocasiones, fue nuevamente el título valor o la creación del equivalente sobre la cosa o de los derechos sobre la cosa, el expediente técnico que permitió separar la disposición y el uso o posesión de la cosa, de manera que se puede atribuir el derecho de garantía al acreedor sin merma de la utilización de la cosa por el deudor, y todo ello por medio de la creación y pignoración de los títulos representativos de mercancías.

En otras ocasiones, la naturaleza del bien, su fácil identificación y caracteres intrínsecos permitían prescindir incluso de la traditio, sustituyendo la aprehensión material por la anotación registral y consecuente publicidad del gravamen. Este es el caso de la hipoteca naval que primero se aplicó por medio del uso de una fictio iuris (los buques se asimilaban a bienes inmuebles), y mas tarde se le aplicó la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento.

El último paso en la evolución es la representación de ciertos derechos de carácter financiero (valores negociables) por medio de anotaciones en cuenta que se inscriben en un registro, quitando importancia a la prenda y compensando la importancia de la hipoteca dentro del sistema de garantías reales.

3.2. Contrato de prenda

A) Noción y clases de prendas mercantiles

El Código de Comercio no tiene reglas generales sobre el contrato de prenda, por virtud del cual el deudor o un tercero afectan especialmente una cosa mueble al pago de una deuda, de forma que venida y no satisfecha, puede hacerse efectiva sobre el precio de venta de la cosa, con preferencia a los derechos de otro acreedor. Pero la omisión legal no es bastante para reputar inadmisible que la prenda puede tener carácter mercantil, siendo pertinente atribuírselo tanto a las prendas constituidas en garantía de obligaciones mercantiles como a las que tengan por objeto "cosas mercantiles", es decir, bienes u objetos conectados con el trafico mercantil, sometidos a sus reglas especiales y que además se constituyen para garantizar el cumplimiento de obligaciones mercantiles.

Las prendas mercantiles se pueden englobar en dos grupos, en base a que la afección se realice por medio de la entrega del equivalente documental del objeto cuyo valor se grava (prendas de títulos) o sea por medio de anotación o inscripción registral (prendas registrales).

B) Prenda de títulos: prenda cambiaria, prenda de acciones y prenda de títulos representativos de mercancías

La prenda cambiaria (art. 22 LCCh) y la prenda de acciones (art. 132 LSC) constituyen los ejemplos más significativos de la pignoración de documentos creados para incorporar determinados derechos con el objeto de poder aplicarles un régimen jurídico basado en el trafico de cosas muebles, teniendo su fundamento esencial en la posesión.

Actualmente en declive la pignoración de letras de cambio, pero se siguen usando la pignoración de acciones aunque se está sustituyendo por la anotación en cuenta.

La vida comercial moderna mostró la conveniencia de permitir y facilitar la prenda de títulos representativos de mercancías que no estén en posesión del propietario por encontrarse en transporte o depositadas en almacenes o establecimientos análogos.

Se constituye la prenda poniendo en posesión del acreedor los títulos representativos de esas mercancías que dan al poseedor de los mismos el legítimo derecho a la entrega de las mercancías y su disposición, consiguiendo a través de la posesión del título la posesión inmediata de las mercancías, facultando así al deudor a requerir a la compañía para que las enajenen en cantidad suficiente para el pago con preferencia sobre cualquier otro acreedor.

Pueden ser los títulos:

  1. Al portador: bastará ponerlos en posesión del acreedor.
  2. A la orden: deberá hacerse el endoso del titulo
  3. Nominativos: necesaria la notificación al emisor del título.

En títulos de mercancías depositadas en almacenes generales, el titulo se desdobla, el depositario emite un documento representativo de la mercancía y otro documento (warrant) que es el resguardo de garantía para el caso de pignoración.

La ejecución de la prenda de mercancías se efectúa por medio de la ejecución del derecho, su entrega y su venta en publica subasta, o si hay warrant por requerimiento al establecimiento para que lo venda en publica subasta notarial celebrada en el mismo establecimiento.

C) Prendas registrales: prenda de participaciones sociales y prenda sin desplazamiento de la posesión

Son prendas en que la afección del bien y los derechos del acreedor no se fundamentan ni aseguran en la posesión, sino en el cumplimiento de ciertas formalidades y en la inscripción o anotación del derecho en el Registro pertinente.

A esta modalidad responde, en primer término, la prenda de participaciones sociales de las sociedades de responsabilidad limitada (arts. 104, 106 y 132 LSC). El carácter inaprensible de la participación y la prohibición de su incorporación a títulos supone un impedimento para la constitución en garantía, que el legislador ha tratado de soslayar por medio de un régimen que exige, por un lado, su formalización en documento público y, por otro, su anotación en un registro ad hoc que permite calificarla de prenda registral. Con todo, debe resaltarse el carácter privado de ese registro, que no es otro que el libro registro de socios, así como los limitados efectos, meramente legitimadores de la inscripción.

La prenda sin desplazamiento de la posesión ofrece singular importancia en el campo de la actividad mercantil, permitiendo el legislador su constitución sobre máquinas y demás bienes muebles identificables por sus características propias y sobre mercancías y materias primas almacenadas. También puede ser utilizada por empresarios agrícolas sobre los frutos separados o cosechas futuras.

La prenda se constituirá en escritura pública o póliza intervenida cuando se trate de operaciones bancarias o se refiera a cualquiera de los supuestos del art. 93 CCom y deberán ser inscritas en el Registro de Bienes Muebles. La falta de inscripción de la prenda priva al acreedor pignoraticio de los derecho de su condición de titular de derecho real de garantía.

Una vez constituida, recae sobre el deudor un amplio conjunto de obligaciones, habida cuenta tanto del hecho de que el deudor sigue en la posesión cuanto de la imperfecta identificabilidad registral que en ocasiones sufren los bienes susceptibles de esta garantía, hasta el punto de que la Ley ha estimado preciso considerar al deudor como depositario, a todos los efectos legales, incluidas las responsabilidades civiles o criminales pertinentes, de los bienes pignorados. Por ello, el deudor no podrá, sin consentimiento del acreedor, enajenar los bienes dados en prenda, ni trasladarlos del lugar en que se encuentren. Correrá con los gastos necesarios para su conservación, debiendo responder de la pérdida, deterioro o mal uso de dichos bienes.

Para hacer efectivo el crédito garantizado, la Ley regula un procedimiento extrajudicial de venta en subasta notarial de los bienes pignorados, y concede al acreedor pignoraticio preferencia y prelación sobre los demás acreedores hasta donde alcance el valor de la deuda.

D) La prenda de valores representados por anotaciones en cuenta y admitidos a negociación en un mercado secundario oficial

La principal novedad introducida por la LMV fue la regulación de las anotaciones en cuenta, como forma moderna de representación de valores, esta regulación contempla la constitución de derechos reales sobre esta clase de valores, haciendo abstracción del hecho de que sean o no negociables en un mercado secundario.

El Código de Comercio completó el régimen del préstamo mercantil con la regulación, en los arts. 320 y ss, de una modalidad especial: el préstamo con garantía de efectos públicos cotizables. Hecho en póliza con intervención de corredor de comercio colegiado, había de reputarse en todo caso mercantil, teniendo un proceso de ejecución expeditivo de enajenación en Bolsa de los efectos pignorados, aún más ágil que el procedimiento notarial regulado poco después con carácter general en el art. 1872 CC. Con la promulgación de la LMV, se reformaron los preceptos del Código de Comercio, confirmándose tanto la ampliación de las obligaciones garantizadas (art. 323) cuanto la admisión del uso de valores privados (art. 320).

Aunque el Código de Comercio sigue apegado a su concepción de la regulación de un préstamo (o cuenta de crédito) especial con garantía de valores, no hay impedimento alguno para que las partes convengan la constitución de una prenda sobre valores admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, para garantizar cualquier obligación válida, pudiendo valerse del procedimiento de ejecución regulado en el art. 322. Puede por ello hablarse, no sólo del préstamo especial con garantía de valores, sino también de la prenda de valores cotizados como un tipo negocial autónomo cuyos caracteres vamos a analizar.

En primer término, conviene precisar que esta prenda sólo recae sobre valores negociables representados por anotaciones en cuenta. También hay que señalar su condición registral a la que la Ley anuda efectos importantes que determinan su oponibilidad a terceros. De acuerdo con el art. 10 LMV, la constitución de derechos reales limitados u otra clase de gravámenes sobre valores representados por anotaciones en cuenta debe inscribirse en la cuenta correspondiente, añadiendo el precepto que “la inscripción de la prenda equivale al desplazamiento posesorio del título”, y que “la constitución del gravamen será oponible a terceros desde el momento en que se haya practicado la correspondiente inscripción”.

El acreedor garantizado con esta prenda goza, durante la fase de seguridad de la prenda y salvo la posesión, de las mismas facultades que el titular de la prenda ordinaria, en particular del ius retentionis (art. 324 CCom) y el ius praelationis (art. 320.2 CCom). Por el contrario, la singularidad de esta modalidad se revela en la especial regulación del ius distrahendi, que se ve asistido por un procedimiento ventajoso. En efecto, además del procedimiento extrajudicial que con carácter general regula el art. 1872 CC para el ejercicio privado del poder de realización del valor que la prenda confiere a su titular, el acreedor dispone de un procedimiento especial que, salvo pacto en contrario, no exige notificación al deudor, ni presencia notarias,ni doble subasta, sino que para enajenar valores con garantías basta su realización en el mercado oficial en donde los valores han de cotizar.

Se entiende así que, vencido el plazo, el acreedor está autorizado, sin más trámite, a pedir la enajenación de los valores dados en garantía, a cuyo fin entregará a los organismos rectores del correspondiente mercado la póliza o escritura del contrato de préstamo y el certificado acreditativo de la inscripción de la garantía, expedido por la entidad encargada del registro contable. El organismo rector, hechas la comprobaciones necesarias, en el mismo día o al siguiente, enajenará los valores por medio de un miembro del correspondiente mercado secundario oficial.

El acreedor pignoraticio sólo podrá usar este procedimiento especial durante los tres días siguientes al vencimiento del préstamo (art. 322 CCom).

E) Prendas "financieras"

También denominadas garantías financieras, son una serie de contratos con función directa (prenda) o indirecta (dobles y opción con pacto de recompra) de garantía que pueden calificarse de especiales por cuanto tienen un régimen privilegiado de constitución y ejecución, para asegurar operaciones financieras de entidades públicas, organismos rectores de mercados y entidades financieras, vinculadas al funcionamiento de los mercados organizados o de los sistemas de pago y compensación, pero también a concesiones comunes de préstamos o créditos.

Las garantías financieras articuladas en forma de prenda deben constar por escrito, no exigiéndose otra formalidad para su validez y eficacia, incluso frente a terceros.

La ejecución (ius distrahendi) podrá realizarse por medio de compensación o utilización del efectivo, simple venta o apropiación de los valores o instrumentos financieros dados en garantía.

3.3. Contrato de hipoteca

Contrato por el cual se afectan especialmente bienes inmuebles o derechos reales constituidos sobre ellos, en garantía del cumplimiento de una obligación.

No están regulados en el Código de Comercio que delegó su regulación a la LH y a la legislación civil. No obstante nacieron determinados tipo de hipoteca que por su directa vinculación con el tráfico mercantil y satisfacer sus exigencias, se pueden denominar mercantiles.

El ejemplo más destacado es el representado por la hipoteca mobiliaria, que tiene por objeto bienes mercantiles como aeronaves, maquinaria, o el propio establecimiento mercantil, etc.

Esta hipoteca fue creada ex profeso para posibilitar la obtención de crédito por parte de los comerciante, que ofrecen en garantía, bienes que por su naturaleza no son utilizables al efecto de la hipoteca normal.

Otras modalidades de hipoteca que aseguran el cumplimiento de obligaciones de carácter mercantil:

  • La hipoteca en garantía de cuentas corrientes de crédito, son hipotecas de máximo, el importe y exigibilidad del saldo se acreditará independientemente del título constitutivo de la hipoteca y por medios registrales.
  • La hipoteca en garantía de títulos endosables y al portador, se constituyen unilateralmente a favor de sus tenedores presentes y futuros.

Ambas modalidades se rigen por la LH y el RH.