42.4. Contratos de servicios de inversión y administración de valores

4.1. Consideración general

La contratación financiera, en general, los mercados primarios y secundarios de valores, en particular, precisa, de la prestación de una serie de servicios accesorios o auxiliares que se denomina, por ello, servicios de inversión, y que pueden ser prestados por empresas constituidas a tal fin (empresas de servicios de inversión) o por otras entidades financieras también habilitadas para ello (entidades de crédito).

4.2. Administración de valores

La administración de valores es un servicio de inversión, prestado generalmente por sociedades o agencias de valores, que consiste en la llevanza de lo que puede denominarse gestión burocrática o administrativa de valores, normalmente cotizados.

La labor del administrador comprende el ejercicio por cuenta del titular de los derechos económicos de que disfruten los valores, pero no el cumplimiento de obligaciones, ni el ejercicio de derechos de otro signo. El administrador no está obligado, en efecto, a desembolsar, por citar un ejemplo, dividendos pasivos, si no cuenta para ello con la oportuna provisión de fondos (art. 250 CCom); y no está facultado, por otra parte, para hacer uso de derechos políticos, particularmente el derecho al voto, sin previo cumplimiento de las disposiciones vigentes en la materia.

Por lo que se refiere al derecho de suscripción preferente, en defecto de instrucciones, que deben ser solicitadas del cliente, el administrador debe abstenerse de suscribir, procediendo, si ello fuera posible, a la venta de los correspondientes cupones. En ningún caso podrá el administrador enajenar o disponer de los valores administrados (art. 309 CCom).

4.3. La ejecución de órdenes. La comisión de compra o venta de valores

Las operaciones de mercado y, más concretamente, las transmisiones a título de compraventa no se conciertan, por lo general, por los propios interesados, sino por medio de intermediarios profesionales a los que se reserva la actuación directa en el mercado. El contrato que liga a compradores y vendedores con el intermediario encargado de realizar por su cuenta la correspondiente transacción, se viene entendiendo tradicionalmente que responde a la naturaleza del contrato de comisión, esto es, a la de un mandato mercantil remunerado, bien de compra, bien de venta de valores.

A la comisión de compra o venta de valores se le aplican las normas del Código de Comercio que, con carácter general, regulan ese contrato (arts. 244 y ss.), pero su conexión con un mercado organizado determina existencia de diversas especialidades.

La comisión u orden de compra o venta sólo puede darse a las empresas de servicios de inversión o demás entidades autorizadas que ostenten la condición de miembros del mercado en que vaya a realizarse la operación. Es frecuente, por lo demás, que la orden o encargo no se haga directamente al intermediario autorizado para ejecutarla, sino a un tercero que no es miembro del correspondiente mercado, y que la transmitirá a quien lo sea, por cuenta del cliente. En este caso, a la comisión propiamente dicha antecede un distinto mandato o gestión de carácter meramente instrumental que no participa de las particularidades de aquélla, y que también se considera por la LMV como un servicio de inversión (art. 140.1. a).

En contrapartida, el miembro del mercado que recibe una comisión de compra o venta está obligado a aceptarla, deviniendo de esta forma en una comisión o contrato forzoso para el comisionista (art. 71 LMV). El incumplimiento de esta obligación constituye, abstracción hecha de la indemnización de daños y perjuicios que puedan haberse producido, infracción administrativa grave.

En punto al desenvolvimiento de la comisión, la conexión con un mercado organizado y, por ende, transparente e impersonal, permite dar distinta solución a los clásicos problemas de la autoentrada del comisionista y de la realización de aplicaciones de órdenes de signo contrario por parte de éste. Frente a la solución de hacer descansar la protección de los intereses del comitente en la necesidad de autorización para llevar a cabo una u otra operación, la legislación del mercado de valores se contenta con el cumplimiento de ciertos requisitos que buscan asegurar que el encargado se haga en condiciones de mercado, cuyo incumplimiento detenida, una vez más amén de la responsabilidad contractual del comitente, la correspondiente infracción administrativa, también sancionable de acuerdo con la LMV.

Sin perjuicio de su necesaria claridad, la formulación del encargo u orden viene normalmente facilitada por su tipificación, consuetudinaria ("usos bursátiles") o escrita, de naturaleza reglamentaria o privada, que resulta imprescindible tanto para eliminar problemas de interpretación como para facilitar su adecuada ejecución.

Las órdenes pueden cursarse por escrito, por vía telefónica o telemática, que es el procedimiento que utilizan los denominados intermediarios on line, debiendo registrarse en todos los casos en los términos reglamentariamente establecidos.

En el desempeño del encargo, el comitente debe actuar con la diligencia y lealtad exigibles a quien realiza, como labor profesional y remunerada, una gestión en interés y por cuenta de tercero. En punto a la concreción de esas genéricas exigencias, son aplicables las disposiciones y normas de conducta que regulan la actuación profesional de las empresas de servicios de inversión en los mercados de valores, debiendo también ahora señalarse que su incumplimiento puede fundamentar una doble responsabilidad contractual y administrativa del comitente.

De acuerdo con el art. 74 LMV, la comisión o remuneración por la compra o venta es, por regla general, libre, aunque no puede sobrepasar las fijadas en las tarifas que las empresas de servicios de inversión y asimiladas han de establecer, publicar y comunicar a la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

La comisión de compra o venta de valores es, en fin, ex lege y a diferencia de la comisión mercantil común (art. 272 CCom), una comisión de garantía, pues el intermediario responde ante el cliente del buen fin de la operación, esto es, de la entrega de los valores o del pago del precio (art. 71 LMV).

4.4. Gestión de carteras de inversión

La gestión de carteras de inversión es un contrato por el que el gestor (que ha de ser una empresa de servicios de inversión una entidad asimilada) se obliga a administrar una cartera o conjunto determinado de valores negociables e instrumentos financieros pertenecientes a un tercero (el inversor o cliente), a cambio de una contraprestación que remunera sus servicios.

Su naturaleza jurídica es la de un mandato o comisión. Se rige por los pactos establecidos entre las partes y por las disposiciones de nuestros Códigos en la materia, aunque no debe olvidarse la aplicación de la LMV desarrollada, en este punto, por el RD 217/2008 modificado por el RD 358/2015. Se trata de un contrato consensual, por lo que no precisa, en principio, de forma especial alguna para su validez y eficacia. No obstante, en protección de formalizar las relaciones con el cliente mediante un contrato-tipo de gestión, que fije los criterios a que ha de sujetarse la gestión de la cartera, y que ha de haberse sometido a la previa aprobación de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

La obligación fundamental del gestor es administrar el capital confiado de acuerdo con las instrucciones recibidas. De acuerdo con la LMV, la gestión se considera discrecional: sujeta, por un lado, salvo supuestos justificados, a los criterios generales de inversión pactadas por escrito con el clientes; pero con la posibilidad del gestor, por otro de tomar decisiones, dentro de ese ámbito general y dejando de lado los supuestos también excepcionales de necesaria autorización previa, según su mejor juicio profesional. El gestor es un especialista que presta sus conocimientos y medios para una mejor orientación y administración propiamente dicha de la cartera.

El gestor no queda obligado a conseguir un determinado resultado (beneficios, revalorización de la carta, etc.), sino a desplegar la diligencia exigible a quien específica y profesionalmente asume la gestión de unos concretos y determinados intereses ajenos, esto es, la diligencia de un ordenado empresario. Además de diligentemente, el gestor debe desempeñar su labor de manera leal, defendiendo y anteponiendo, en todo momento, los intereses del cliente a los suyos propios.

El gestor está también obligado a rendir cuentas de su gestión, manteniendo informado al cliente de la marcha de la gestión, y realizando las oportunas liquidaciones de las operaciones que vaya realizando, sin perjuicio de la rendición general de cuentas que se realice al término del contrato. Finalizado éste, deberán poner el patrimonio a disposición del cliente en la forma pactada, pudiendo retener las cantidades que le sean debidas (art. 1730 CC).

La obligación principal del cliente es remunerar al gestor conforme a lo pactado. Con independencia de que la remuneración tenga que ajustarse a las tarifas de comisiones previamente establecidas por el gestor. Puede añadirse que, en la práctica, siguen fundamentalmente dos sistemas, según que la comisión se fije en función de la cuantía del capital gestionado, o lo haga en función de los resultados conseguidos. El cliente está obligado a mantener indemne al gestor de los gastos y desembolsos que se haya efectuado por su cuenta.

El contrato suele pactarse por tiempo indefinido, y en tal caso cada una de las partes podrá resolverlo unilateralmente mediante un congruo preaviso, Acaso basándose en la revocabilidad ad nutum del mandato (art. 1732 CC ), el RD establece que el cliente conservará en todo momento la facultad de desistir unilateralmente el contrato incluso si se ha pactado por tiempo determinado, sin perjuicio del derecho del gestor percibir las comisiones y gastos pendientes de liquidación y reembolso.