41.7. Definición y régimen jurídico de la inversión colectiva

7.1. Noción general

Junto a los inversores individuales (fundamentalmente, personas físicas) se dan cita en los mercados de valores otros inversores que se denominan institucionales. Son personas jurídicas o entidades (fondos de pensiones, compañías de seguros, etc.) que, además, por su propio objeto y finalidad o por otras circunstancias, invierten de manera habitual y significativa en los mercados de valores, contando con los oportunos medios para el análisis y seguimiento de sus inversiones. Una manifestación particularmente destacada de la inversión institucional es la denominada inversión colectiva, protagonizada por entidades cuya exclusiva razón de ser es la de agrupar capitales de diferentes sujetos (normalmente, personas físicas) para invertirlos, total o parcialmente, en los mercados de valores y gestionarlos, de manera conjunta y profesional, sin finalidad de control político o empresarial, disminuyendo los riesgos por medio de la diversificación de la cartera, y estableciendo el rendimiento del inversor en función de los resultados globales conseguidos. No son, pues, entidades, como las de crédito, que captan fondos para prestarlos; tampoco son puros emisores de valores que apelan al mercado para conseguir la financiación que precisan. Son, por el contrario, entidades que captan fondos del público para reinvertirlos colectivamente, aportando su interposición economías de escala o sinergias que permiten una disminución de costes de administración y de riesgos y una mayor capacidad de gestión, seguimiento y control financiero de la inversión.

En nuestro ordenamiento jurídico, su régimen se establece en la actualidad en la LIIC (modificada por la Ley 22/2014), que derogó y sustituyó la previamente vigente de 1984, que había sido objeto de numerosas modificaciones a lo largo de los años, con el objeto de adecuarla a las nuevas exigencias creadas por el desarrollo de estas entidades y de los mercados en los que actúan. El RIIC que desarrolla la LIIC fue aprobado, junto a la adaptación del régimen tributario de las Instituciones de Inversión Colectiva, por el RD 1082/2012, (modificado por el RD 83/2015) que deroga el régimen reglamentario anterior.

La inversión colectiva ha de realizarse, imperativamente, por medio de las entidades configuradas al efecto por la Ley, las denominadas instituciones de inversión colectiva que necesariamente han de revestir la forma de sociedad de inversión o de fondo de inversión (art. 1.2). Las sociedades de inversión son sociedades anónimas especiales que se rigen por lo dispuesto en la LIIC y, en su defecto, por la LSC. Sus múltiples especialidades responden y se justifican por la peculiaridad de su objeto. Los fondos de inversiones son patrimonios, constituidos con las aportaciones de los inversores, que no gozan de personalidad jurídica. Su gestión y administración se confía a otras sociedades anónimas también especiales, las sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva. Para mayor garantía de los partícipes en el fondo, la sociedad gestora debe designar a una entidad de crédito o empresa de servicios de inversión independiente como depositaria de los valores en que se haya invertido el patrimonio del fondo (entidad depositaria).

7.2. Referencia al régimen jurídico de las instituciones de inversión colectiva

La constitución de las entidades de inversión colectiva está sujeta a autorización previa por parte de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, a la que se somete el correspondiente proyecto de constitución de las sociedades y fondos de inversión (art. 10.1 LIIC). La autorización sólo podrá denegarse por incumplimiento de los requisitos legal o reglamentariamente exigidos para la constitución de la institución de que se trate, y deberá ser resuelta mediante acuerdo motivado dentro, como regla general, de los tres meses siguientes a su solicitud (art. 10.3 y 4 LIIC).

Obtenida la preceptiva autorización, podrá constituirse el fondo mediante una o varias aportaciones iniciales, lo que se documentará en un contrato o escritura pública entre la sociedad gestora y la depositaria. Tras ello, el fondo tendrá que inscribirse en el registro administrativo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores y, en su caso, pues es potestativo, en el Registro Mercantil, pudiendo dar comienzo a su actividad (arts. 4 y 10.6 LIIC). En el caso de las sociedades se aplicará, mutatis mutandis, las anteriores consideraciones, con la particularidad de que la inscripción en el Registro es ahora obligatoria y constitutiva (art. 9.2 LIIC).

Preocupa de forma especial a la LIIC la transparencia de estas entidades, y, a tal fin prevé y les impone las siguientes obligaciones:

  1. Deberán confeccionar y publicar para su difusión entre accionistas, partícipes y público en general un documento que contenga la información fundamental y básica para el inversor, un folleto informativo completo, así como informes anuales, semestrales y trimestrales, con el fin de que, de forma actualizada, sean públicamente conocidas todas las circunstancias que puedan influir en la apreciación del valor de sus patrimonios y en las perspectivas de la institución y, de modo particular, los riesgos que comportan, así como el cumplimiento de la normativa aplicable (art. 17.1);
  2. Con anterioridad a la suscripción de las participaciones y acciones, deberá entregarse gratuitamente el folleto simplificado y el último informe semestral realizado, así como, previa solicitud, el folleto completo y los últimos informes anuales y trimestrales publicados (art. 18.1);
  3. Las sociedades y fondos de inversión deberán hacer públicos, en la forma que establece en el art. 30 RIIC, los hechos o informaciones relevantes relacionados con la institución, dando conocimiento de los mismos a la Comisión Nacional del Mercado de Valores e incorporándolos a los informes sucesivos para su conocimiento por los accionistas y partícipes (art. 19);
  4. Finalmente, la adquisición y pérdida de una participación significativa en una sociedad o fondo de inversión deberá comunicarse a la Comisión Nacional del Mercado de Valores de forma trimestral, considerándose significativas las participaciones que alcancen o superen el veinte, cuarenta, sesenta, ochenta o cien por cien de estas entidades (art. 22 LIIC y art. 31 RIIC).

La Ley vigente se fundamenta en el principio general de libertad en la definición de la política de inversión sin que, en consecuencia, las instituciones se vean limitadas o coartadas por los estrechos límites que la anterior legislación imponía. Ahora bien, sentado lo anterior, la atención legislativa se centra, lógicamente, en que estas entidades respondan a la función que institucionalmente se les asigna, y que aquella libertad respete, en consecuencia, los principios que la aseguran y que deben presidir las inversiones de estas instituciones (art. 23), esto es:

  1. El principio de liquidez, en virtud del cual las instituciones de inversión colectiva deberán tener liquidez suficiente para atender el derecho de reembolso que corresponde, en los términos legales y reglamentarios establecidos, a sus partícipes y accionistas;
  2. El principio de diversificación del riesgo, que apunta a un doble nivel, a la diversificación de la inversión en sí misma considerada, y a la limitación de la concentración de los riesgos de contrapartida u operativos; y
  3. El principio de previa definición del perfil de inversión, que permite concretar las características de las acciones o participaciones que se ofrecen como objeto de inversión al público que las suscribe, comprendiéndose, por ello, que la LIIC exija que el "perfil de inversión" quede debidamente reflejado en los folletos e informes a que antes hemos hecho referencia.

Expresión destacada de esta nueva política legislativa es el reconocimiento y regulación de las llamadas Instituciones de Inversión Libre, más conocidas como fondos de gestión alternativa o hedge funds, que gozan de gran libertad y flexibilidad inversora y se destinan a inversores cualificados que, por ello, precisan de una menor protección (arts. 73 y 74 RD 1082/2012).

Las líneas generales de la regulación se cierran con la disciplina de la disolución, de las modificaciones estructurales y del traspaso de participaciones y acciones, debiendo llamarse la atención, en primer término, sobre la circunstancia de que todas estas operaciones pueden practicarse tanto respecto de sociedades cuanto de fondos. Son causas de disolución, el cumplimiento del plazo señalado en el contrato de constitución, el acuerdo de la sociedad gestora y de la depositaria cuando el fondo se constituyera por tiempo indefinido y las demás previstas en la Ley o en las normas de desarrollo, así como en el reglamento de gestión. Una vez acordada la disolución y hecha pública por la Comisión Nacional del Mercado de Valores se suspenderán, lógicamente, las suscripciones y reembolsos. En el caso de las instituciones de carácter societario, se estará, en general a lo previsto en la LSC (art. 24). En punto a la fusión, cabe decir que podrá ser tanto por absorción como por creación de una nueva entidad, pudiendo ser realizada por instituciones de diferente forma (sociedades y fondos). En el caso de sociedades de inversión, los procesos de fusión se ajustarán a lo dispuesto en la Ley 3/2009, y, en el caso de los fondos, a las normas especiales que se establecen en la LIIC. En el caso de fusión entre instituciones de distinta forma se prevé un régimen jurídico "mixto" previsto en el art. 34 RIIC. Las operaciones de fusión se someterán en todo caso a la autorización de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (art. 26). La escisión de las instituciones de inversión colectiva podrá ser total o parcial, y beneficiarse de ella cualesquiera entidades, acogidas o no al estatuto legal que estudiamos. Se sujeta a requisitos similares a los vistos para las operaciones anteriores (art. 27). Finalmente, por lo que se refiere al traspaso de participaciones o acciones, la Ley trata las líneas generales de su régimen jurídico, cuyo fundamento es el reconocimiento al socio o partícipe de un derecho de transferir su inversión a otra institución de inversión colectiva (art. 28), contándose, para ello, con el régimen fiscal favorable establecido en la Ley 46/2002, de reforma de la legislación tributaria.