41.2. Definición y clases de instrumentos financieros

El art. 2 LMV fija sus límites objetivos de aplicación al establecer que quedan comprendidos en su ámbito instrumentos financieros, categoría que comprende tanto los valores negociables como los instrumentos financieros derivados. Unos y otros son, a su vez, el objeto de la negociación desintermediada en régimen de mercado.

De conformidad con dicho precepto, los valores negociables pueden definirse como cualquier derecho de contenido patrimonial, cualquiera que sea su denominación, que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, sea susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado financiero. Sus características son las siguientes:

  1. Son derechos de contenido patrimonial que se atribuyen a quienes previa o simultáneamente han entregado o prestado recursos financieros. Son, en definitiva, activos o derechos financieros.
  2. Estos derechos han de ser, además, negociables. La negociabilidad supone algo más que la mera transmisibilidad, propia de prácticamente todos los derechos patrimoniales, y puede identificarse con la circunstancia de estar asistidos por un particular régimen jurídico que haga especialmente segura y rápida su transmisión. Ese régimen jurídico puede atribuirlo bien la plasmación de los derechos en un documento (incorporación) o bien la fijación de su contenido mediante un registro informativo especial (anotación), alcanzándose así la conclusión de que valor negociable tan sólo puede serlo el derecho de contenido financiero que se documenta de manera que resulte aplicable sea el régimen jurídico de los títulos valores, sea el de las anotaciones en cuenta, regímenes uno y otro que protegen, mediante técnicas diferentes, la rapidez y la seguridad de la transmisión de ciertos derechos.
  3. Los valores negociables han de agruparse, finalmente, en emisiones. Por emisión puede entenderse "el conjunto de valores negociables procedentes de un mismo emisor y homogéneos entre sí por formar parte de una misma operación financiera o responder a una unidad de propósito, ..., por ser igual su naturaleza y régimen de transmisión, y por atribuir a sus titulares un contenido sustancialmente similar de derechos y obligaciones". La homogeneidad, que excluye la singularidad (ej. típica de los efectos de comercio), no está reñida, en cambio, con la existencia de diferencias en aspectos de naturaleza accesoria (importe nominal de los valores, fecha de puesta en circulación, etc.).
  4. La pluralidad y homogeneidad determinan, en fin, en unión de la negociabilidad, la "mercabilidad" de los valores, esto es, su accesibilidad a un mercado que, aunque sea de proporciones reducidas, se caracterice, como señala la Exposición de Motivos de la LMV, por el predominio de los términos económicos en que se producen las transacciones, sobre las circunstancias personales y subjetivas de los contratantes, o, dicho en otros términos, por permitir una contratación no tradicional, sino, justamente, impersonal y que puede ser continuada y masiva, esto es, una negociación "de mercado" o en régimen "de mercado".

Son muchos los derechos o activos que pueden calificarse como valores negociables (ej. las acciones, las obligaciones y valores análogos representativos de un empréstito, participaciones en fondos de inversión, cédulas hipotecarias, etc.), pudiendo clasificarse de acuerdo con los siguientes criterios:

  1. por la naturaleza del emisor, puede tratarse de valores públicos o privados, según sea la condición del emisor, pudiendo señalarse desde ahora que el emisor público es, en cierta medida, un emisor privilegiado por cuanto los requisitos que la Ley establece para la realización de emisiones se atenúan para los de esa naturaleza;
  2. según la nacionalidad del emisor, los valores pueden ser españoles o extranjeros. A ambas clases puede aplicarse la LMV, que comprende en su regulación a los valores cuya emisión, negociación o comercialización tenga lugar en territorio nacional (art. 4 LMV);
  3. por su constancia o representación, los valores pueden ser ante todo cartáceos o registrales. Cabe señalar que, si bien no existe una norma general que así lo establezca, las diferentes disposiciones que regulan los distintos mercados secundarios oficiales existentes en España sí exigen que los valores en ellos negociados se representen mediante anotaciones en cuenta con el objeto de dotar a los distintos mercados de las ventajas que ofrece el sistema de representación o acreditación tabular en comparación con la tradicional representación cartácea o documental;
  4. en atención a su plazo o término de devolución, pueden diferenciarse los valores a corto y largo plazo (inferior o superior a un año, respectivamente), siendo los primeros instrumentos del llamado mercado del dinero o monetario, y los segundos del denominado mercado de capitales; y, en fin,
  5. su contenido puede consistir en un derecho de crédito, básicamente centrado en la devolución de los recursos prestados (ej. las obligaciones), o en un derecho de índole participativa, que supone el reconocimiento al inversor de un derecho de propiedad en el patrimonio del emisor (ej. las acciones), sin que falten supuestos intermedios o mixtos con elementos de una y otra categoría (es el caso, entre otros, de las obligaciones convertibles y, en algún sentido, de las denominadas participaciones preferentes o preference shares de la práctica anglosajona).

La LMV extiende su ámbito objetivo a los denominados instrumentos financieros derivados a los que se le aplican, con las adaptaciones precisas, las reglas previstas en la LMV para los valores negociables (art. 3).

Esta extensión de la regulación propia de los valores negociables a los instrumentos financieros (que comporta otra de las actividades que pueden desarrollar las empresas de servicios de inversión y del ámbito de supervisión administrativa por parte de la Comisión Nacional del Mercado de Valores), se debe al desarrollo de los mercados e instrumentos derivados que se han hecho imprescindibles para gestionar los riesgos financieros que afectan a quienes frecuentan los mercados de esta naturaleza, en especial, los mercados de valores, por lo que su cabal regulación conduce a que también se disciplinen estas nuevas relaciones contractuales (swaps, fraps, opciones, futuros, etc.) que, cada día más, aparecen como su complemento o corolario habituales.

De conformidad con la LMV, son instrumentos financieros derivados los contratos a plazo, los contratos de opción, los acuerdos de tipos de interés a plazo, los contratos de permuta y otros contratos cuyo "subyacente" (es decir, el activo cuyo price risk trata de cubrirse) sean valores negociables, divisas, índices o cualquier otro tipo de bien o referencia de naturaleza financiera (esto es, contratos de derivados financieros) que se negocien o puedan serlo en régimen de mercado (arts. 2.2 a 2.8). Pero la LMV ha ido más allá, y también considera instrumentos financieros tanto a los contratos de derivados financieros que no son objeto de negociación en un mercado secundario (ej. fraps y swaps), cuanto a los contratos derivados de cualquier tipo, incluso sobre "subyacentes" no financieros (ej. contratos y mercados de derivados sobre materias primas), pero que se negocien o sean susceptibles de serlo bajo aquel régimen (art. 2.4 y 2.5). Sin duda, esta extensión adicional de la categoría le resta homogeneidad y puede suponer el inconveniente de una menor incidencia o eficacia normativa de las reglas previstas por la LMV para los valores negociables, que habrán de aplicarse "con las adaptaciones precisas", pero en favor del criterio legislativo puede argüirse que, al menos, permite someter ciertas transacciones que, no obstante su singularidad, presentan una cierta conexión con los mercados de valores o con los activos financieros, a unas mismas bases y, desde luego, a la función supervisora de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.