38.2. La actividad crediticia y las entidades de crédito

2.1. Noción y clases de entidades de crédito

La actividad crediticia es la actividad financiera que realizan ciertas empresas especializadas (entidades de crédito) consistente en la captación de fondos del público, mediante depósitos, préstamos u otros contratos que comportan la obligación de su restitución, y en el empleo de los fondos así conseguidos en la concesión de créditos, por cuenta propia.

Mediante las llamadas operaciones pasivas (contratos de depósito) obtiene recursos que coloca o presta por medio de las operaciones activas (préstamo). A su vez estos fondos recibidos pueden volver a depositarse en la misma o diferente entidad de crédito, y revertir así nuevamente a las entidades de crédito como fondos de pasivo (depósitos derivados), ampliándose de esta forma, por virtud del efecto multiplicador de su actividad, el crédito y el dinero disponible.

Más aún, la entidad de crédito transforma los recursos financieros, adecuando los recibidos a las necesidades que tiene o experimenta su clientela. A todo ello, la intermediación añade un efecto que consiste en que las entidades de crédito asumen el denominado riesgo crediticio o de devolución de los fondos obtenidos por los prestatarios y proporcionados, en última instancia, por los ahorradores.

Nuestro ordenamiento jurídico reserva en exclusiva esa importante actividad a los Bancos, Cajas de Ahorro y las Cooperativas de Crédito, que pueden calificarse de entidades de crédito en sentido estricto o material.

Junto a ellas hay otras entidades de crédito, en sentido amplio o formal, pues son tenidas por tales por el ordenamiento jurídico, aunque no realizan la actividad crediticia propiamente hablando y a las que en consecuencia, sólo les resultan aplicables en parte sus disposiciones reguladoras: Instituto de Crédito Oficial; Confederación Española de Cajas de Ahorro, establecimientos financieros de crédito; y las entidades de dinero electrónico.

A) Bancos

El elemento que los diferencia de otras entidades de crédito es su condición de sociedad anónima. Las particularidades de la actividad crediticia y su conexión con intereses generales determinan que la sociedad anónima bancaria sea una sociedad anónima especial. Por todo ello su constitución requiere una específica autorización administrativa.

B) Cajas de ahorro

Son entidades de crédito que ofrecen una acusada singularidad derivada de su origen y naturaleza fundacional que exige resolver de modo específico cuestiones que en el caso de las demás entidades de crédito quedan solventadas por su configuración societaria.

Primero, la necesidad de establecer sobre bases diferentes de las societarias tanto la fundamentación como el ejercicio del poder de dirección empresarial, pues las Cajas no tienen propietarios que gestionen sus intereses.

Segundo, como corresponde también a su naturaleza fundacional, no persiguen finalidad lucrativa, sino benéfico-social.

A la consecución de estos objetivos se orientó una extensa regulación que incluía una abundante legislación autonómica. Actualmente, la LCAFB ha recogido en un único texto el régimen jurídico de las Cajas de Ahorro.

Los órganos de gobierno de las Cajas de Ahorro son la Asamblea General, el Consejo de Administración y la Comisión de Control, debiendo crearse dentro del Consejo las Comisiones de Inversiones, Retribuciones y Nombramientos y de la Obra Social.

Asamblea General: Es el órgano soberano en el que están representadas, al menos, las corporaciones, especialmente municipales, de su ámbito de actuación, los impositores, los empleados de las Cajas y los fundadores de los mismas, atribuyéndosele, mutatis mutandis, similares competencias que a la junta general de las sociedades anónimas.

Consejo de Administración: Tiene encomendada la gestión de la actividad crediticia de la Entidad así como la dirección de la obra benéfico-social, ostentando la representación de la Entidad para todos los asuntos pertenecientes al tráfico de la misma. Nombrará, de entre sus miembros, a su Presidente. El Consejo de Administración deberá constituir en su seno una Comisión de Inversiones, con la que informar al Consejo de las inversiones y desinversiones de carácter estratégico y estable que efectúen las Cajas; la Comisión de Retribuciones y Nombramientos, con la función de informar sobre la política general de retribuciones e incentivos para los cargos del Consejo y para el personal directivo, así como una Comisión de Obra Social que tiene la misión de garantizar el cumplimiento de los fines no lucrativos o benéficos de la entidad.

Comisión de Control: Supervisa el procedimiento electoral para el nombramiento de algunos miembros de la Asamblea y la obra social. Entre sus funciones se incluyen además el informar a la Asamblea general sobre los presupuestos y dotación de la obra social, el análisis de la gestión económica y financiera de la entidad y el estudio de la auditoría de cuentas.

Por lo que se refiere al régimen aplicable a sus resultados, una vez atendidas las reservas y provisiones que, legal o estatutariamente, correspondan y en su caso, satisfechas otras asignaciones obligatorias, el sobrante ha de destinarse a obra benéfico-sociales.

C) Cooperativas de crédito

La Ley reguladora de este tipo de entidades centra su objeto social en el ejercicio de las actividades propias de las entidades de crédito, pero con atención preferente a las necesidades financieras de sus socios y sin que el conjunto de operaciones activas con terceros pueda alcanzar al 50% de los recursos totales de la entidad.

Pueden clasificarse en dos grandes grupos:

  1. Cooperativas de Crédito Agrícola: Son las Cajas Rurales, y cuyo objeto es la financiación de actividades de aquélla naturaleza.
  2. Cooperativas de Crédito no agrarias: De carácter industrial y urbano que atienden a necesidades de financiación gremial y profesional.

2.2. Los establecimientos financieros de crédito

Los establecimientos financieros de crédito son, como los bancos, sociedades anónimas especiales. Su característica distintiva estriba en que tienen vedada la posibilidad de financiarse con depósitos, al tiempo que su actividad principal consiste en ejercer una o varias de las actividades siguientes:

  1. Concesión de préstamos y créditos;
  2. Factoring, con o sin recurso y sus actividades complementarias;
  3. Arrendamiento financiero y actividades complementarias;
  4. Otorgamiento de hipotecas inversas; y
  5. Concesión de avales, garantías y compromisos similares.

Los establecimientos financieros de crédito pueden emitir dinero electrónico o realizar servicios de pago, siempre que soliciten una autorización específica para esta actividad.

Su régimen jurídico sigue en líneas generales, las pautas establecidas para las entidades de crédito en sentido estricto, aunque como no pueden captar fondos reembolsables, justifica el menor nivel de exigencia que lo caracteriza, aplicándoseles el de aquéllas en lo no previsto específicamente por su ley reguladora (Ley 5/2015).

2.3. Fundaciones bancarias

La LCAFB introduce esta nueva figura para institucionalizar unas fundaciones que no son consideradas entidades de crédito pero que se caracterizan por ostentar una cierta participación (directa o indirecta, superior al 10%) o una cierta influencia (poder nombrar o destituir a algún miembro del Consejo de Administración) en alguna de ellas. Son, pues, fundaciones que, amén de desarrollar su fin institucional, social o benéfico, orientan o tienen una actividad económica consistente en la tenencia y gestión de una participación, ciertamente significativa, en una entidad de crédito. Se rigen por la LCAFB y, con carácter supletorio, por la legislación estatal o autonómica de fundaciones.

Los órganos de gobierno de las fundaciones bancarias son el Patronato, el Presidente, el Director General y los demás órganos delegados o apoderados que puedan prever sus estatutos, de acuerdo con la regulación general de las fundaciones. Corresponde al Patronato velar por la legalidad de la constitución y actuación de las fundaciones bancarias, sin perjuicio de las funciones de control y sanción del Banco de España. El Patronato designará de entre sus miembros a un Presidente, a quien se atribuye la más alta representación de la fundación bancaria. El Director General, que generalmente asume las funciones ejecutivas, es nombrado por el Patronato y asiste a sus reuniones con voz y sin voto.

2.4. Régimen jurídico de las entidades de crédito

Las entidades de crédito son fundamentalmente creadoras de crédito y de dinero mediante su labor de intermediación, amén del papel que juegan en el sistema general de pagos, lo que permite comprender que los intereses en presencia y en particular los implícitos en su solvencia y liquidez y, en suma, en su correcto funcionamiento no sean sólo privados o particulares de los contratantes, sino también los generales o públicos en la realización de una función económica esencial para el desenvolvimiento del sistema financiero y de la economía en general.

Por ello, junto a las normas que regulan las relaciones inter privatos existen otras públicas o administrativas que persiguen que se den las condiciones precisas para alcanzar esos otros intereses. Entre éstas destacan las que reservan la actividad crediticia a la entidades estudiadas y las que establecen su regulación específica tendente a preservar su estabilidad, solvencia y liquidez esenciales para el buen funcionamiento del sistema crediticio y de pagos en su conjunto.

Con la aprobación de la LOSSEC, además de adecuar el ordenamiento jurídico español al comunitario, se ha refundido en un único texto muchas de las dispersas normas de ordenación y disciplina de las entidades de crédito.

A) Creación y registro

La autorización previa para el acceso a la actividad crediticia, así como su revocación, se ha reservado en exclusiva, al Banco Central Europeo.

La solicitud de autorización deberá presentarse, sin embargo, ante el Banco de España.

Una vez autorizada deberá constituirse e inscribirse tanto en el Registro Mercantil como en el Registro de Entidades de Crédito, con funciones estrictamente de control y supervisión, cuya llevanza corresponde al Banco de España. Ambas inscripciones han de preceder al inicio de las operaciones. A igual régimen de autorización y registro se someten, como regla general, las ulteriores modificaciones estatutarias.

Por otro lado la apertura o establecimiento en España de sucursales de entidades de crédito autorizadas en otro Estado UE, así como la prestación directa de servicios por estas últimas, no requerirá autorización previa.

B) Período de tutela

Tras la constitución, se inicia un período variable durante el cual las entidades de crédito tienen limitadas determinadas actuaciones (expansión territorial, reparto de dividendos durante los tres primeros ejercicios, o la concesión de financiación a socios durante cinco años) con el propósito de extremar las cautelas en las fases iniciales de la vida de la nueva entidad (art. 8 RD 84/2015). Durante igual período se sujeta la transmisión inter vivos de las acciones o su gravamen a la previa autorización del Banco de España, que realizará un seguimiento continuado de las operaciones y del cumplimiento del programa de actividades presentado para la autorización.

C) Normas de solvencia

Conjunto de normas cuya finalidad específica es que las entidades de crédito, fuertemente dependientes de la financiación de terceros, mantengan en todo momento un nivel suficiente de solvencia.

Con el fin de garantizar la solidez necesaria en el mercado de crédito, se exige a las entidades de crédito unos niveles determinados de "capital básico" (o cifra resultante de la suma y resta de determinadas partidas contables como capital, reservas, provisiones, etc.) que deben representar al menos un 8% de la suma total de sus "exposiciones" y "riesgos" (Reglamento CE 575/2013 y art. 39 LOSSEC).

Hasta que la exigencia de capital principal no quede cumplida, las entidades de crédito están sujetas a determinadas restricciones relativas al reparto de dividendos, la dotación de la obra benéfico social, la retribución de las participaciones preferentes, las retribuciones variables de administradores y directivos y la recompra de acciones, con independencia, además, de constituir una infracción susceptible de ser sancionada administrativamente.

La LOSSEC obliga además a las entidades de crédito a elaborar y mantener un Plan General de Viabilidad que contemple las medidas que se vayan a adoptar para restaurar su solidez financiera en caso de que sufran algún deterioro significativo. Se trata, en definitiva, de que cada entidad determine si los requisitos de capital y liquidez establecidos en el Reglamento son suficientes o, por el contrario, dado su modelo de negocio y nivel de exposición al riesgo, le son exigibles mayores dotaciones de capital (arts. 43 y ss RD 84/2015).

D) Propiedad y control

Ningún Banco podrá contar hasta pasados cinco años desde su constitución con ningún accionista que supere el 20% de su capital, salvo que sea otra entidad de crédito, para así preservar su autonomía como empresa de crédito.

Por otra parte, se impone a quienes alcancen una participación igual o superior al 5% de su capital, el deber de comunicarlo a la entidad de que se trate, así como cualquier variación, por aumento o disminución, que suponga rebasar dicho porcentaje o sus múltiplos.

Incluso tras el período de tutela, se someten a la autorización del Banco de España las adquisiciones de participaciones significativas, esto es, del 10% del capital o de los derechos de voto de una entidad o aquellas otras que, sin llegar a dicho porcentaje, permitan ejercer una influencia notable en la entidad; y también las que impliquen alcanzar porcentajes de capital o voto superiores al 20%, 30% o 50% pudiendo denegarse si se aprecia falta de idoneidad en los nuevos titulares para desarrollar una gestión adecuada de la entidad o carencia de solidez financiera en la adquisición propuesta. De igual modo, si los titulares de participaciones significativas perjudican la gestión o la situación financiera, pueden verse privados de sus derechos políticos y sancionados con otras medidas administrativas.

E) Administración y gestión

La regulación vigente limita la potestad de autoorganización administrativa de las distintas entidades de crédito, imponiendo en todo caso una configuración plural colegiada para el órgano de gobierno. La legislación vigente precisa y acentúa las condiciones de idoneidad e incompatibilidad de los miembros del Consejo de Administración. Estas condiciones se exigen tanto en el momento constitutivo o fundacional cuanto en la vida posterior, pudiendo determinar la denegación de la autorización administrativa, impedir el acceso de nombramientos posteriores al Registro de Altos Cargos (bancarios), dependiente del Banco de España, requisito que condiciona a su vez, la inscripción de los nombramientos en el Registro Mercantil.

F) Obligaciones de información

Las entidades de crédito están obligadas, por múltiples normas, a informar extensa y detalladamente al Banco de España y al Banco Central Europeo con el objetivo de que éste tenga en todo momento un conocimiento cabal de la situación económica, patrimonial y financiera de la entidad. Conviene destacar que están sujetas a un amplio desarrollo e intensificación de los deberes contables del empresario. Bajo el principio de prudencia, sus estados contables, en todo caso sujetos a verificación por auditores, son objeto tanto de un mayor pormenor cuanto de una mayor frecuencia en su confección, debiendo adaptarse a modelos preestablecidos, que no pueden ser modificados ni reducidos.

G) Supervisión e inspección de las entidades de crédito

Corresponde al Banco de España y al Banco Central Europeo en el marco del Mecanismo Único de Supervisión de las entidades de crédito de la Unión Europea, la supervisión e inspección de las entidades de crédito y de los establecimientos financieros de crédito, prestando especial atención a la cobertura de los coeficientes obligatorios, al mantenimiento de una adecuada organización, sistemas de control, etc. Para ello se sirven de la información financiera y económica que están obligadas a proporcionarles, como de la especial que puedan recabar sobre extremos que interese.

H) La reestructuración y resolución de las crisis de las Entidades de crédito. El Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria

El control y la supervisión reducen, pero no eliminan, las posibilidades de crisis empresariales y financieras en las entidades de crédito.

La constatación de que los procedimientos concursales no resultan adecuados para llevar a cabo la reestructuración o liquidación de una entidad crediticia inviable, ha determinado que tanto la legislación española como la europea (Directiva 2014/59, Reglamento 806/2014, y la Ley 11/2015) hayan configurado una nueva área de intervención pública, distinta de la supervisión e inspección a la que antes hemos hecho referencia, cuya finalidad es garantizar que si una entidad, a pesar de la regulación y supervisión, se sume en una situación de inviabilidad, su resolución, liquidación y cierre, se produzca de la manera más eficiente y con la menor distorsión del sistema financiero.

Es un principal fundamental de la nueva regulación que las resoluciones se lleven a cabo sin recursos, ayudas o fondos públicos, de forma que el coste de las crisis sea soportado, en primer lugar, por la propia entidad, sus accionistas y acreedores; después, mediante cierta mutualización del riesgo, por el conjunto de las entidades de crédito; y sólo en última instancia, por los depositantes, en la medida que no queden cubiertos por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Conviene subrayar que la regulación atribuye la función resolutoria a una autoridad distinta de la supervisora, con objeto de evitar cualquier solapamiento o interferencia en el ejercicio de una y otra potestad administrativa. En España, la entidad competente es el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria.

El Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria es una entidad de Derecho público con personalidad jurídica propia, correspondiendo su gobierno y administración a una Comisión Rectora formada por 11 miembros designados por el Banco de España, por el Ministerio de Economía, Industria y Competitividad, por el Ministerio de Hacienda y Función Pública, y por el Vicepresidente de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

I) La Sociedad de Gestión de Activos

El Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria creó, bajo la denominación de "Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, S.A.", una entidad instrumental destinada a adquirir los activos de aquellas entidades que lo precisen en el marco de un proceso de reestructuración o resolución (ahora en Ley 11/2015). El objetivo es alcanzar la agrupación de activos deteriorados en su valor o que puedan dañar el balance de las entidades de crédito, facilitando de este modo su gestión y logrando con su transmisión una traslación efectiva de los riesgos a ellos vinculados.

Esta Sociedad tiene como objeto exclusivo el indicado, esto es, la tenencia, adquisición, gestión y enajenación de los activos que las entidades en procesos de reestructuración y resolución le hayan transferido (concretados por RD 1559/2012). En su capital podrán participar, además del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, que no podrá ostentar la mayoría, las entidades de crédito, y las demás entidades calificadas como financieras.

J) El Fondo de Garantía de Depósitos

El Fondo de Garantía de Depósitos es una entidad dotada de personalidad jurídica pública, con plena capacidad para el desarrollo de sus fines en régimen de Derecho privado, a la que deben adherirse todas las entidades de crédito.

Su patrimonio, con el que ha de hacer frente a sus funciones de garantía, se nutre de las aportaciones ordinarias o extraordinarias de las entidades integradas, y de los recursos captados en los mercados financieros mediante operaciones de endeudamiento.

La función principal de Fondo de Garantía de Depósitos es garantizar la devolución de los depósitos constituidos en entidades de crédito, hasta la cuantía máxima de 100.000 € por depositante, cuando la entidad de crédito afectada se encuentre en situación de insolvencia. El Fondo de Garantía de Depósitos cubre también, hasta esa cifra, a los inversores que hayan confiado a una entidad de crédito recursos dinerarios, valores u otros instrumentos financieros, para la prestación de algún servicio de inversión (arts. 8, 9 y 10 RD-Ley 16/2011).

K) Régimen sancionador

El Banco de España no sólo supervisa e inspecciona, también sanciona las infracciones cometidas por las entidades de crédito. Las infracciones se califican en muy graves, graves y leves y las sanciones se imponen, tras un procedimiento administrativo instruido por el Banco de España, por el propio Banco, por el Ministerio de Economía, Industria y Competitividad o por el Consejo de Ministros, dependiendo de su gravedad.

Las sanciones (multas o prohibición de actuaciones) pueden recaer tanto sobre la entidad como sobre los responsables de la infracción, pudiendo exigirse ambas de manera simultánea y conjunta. Además el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración será independiente de la eventual concurrencia de delito penal.