35.3. Los contratos sobre construcción de edificios

3.1. Los contratos sobre construcción de edificios. Concepto, régimen jurídico y clases

El régimen jurídico establecido por la LOEd se limita a aquel negocio jurídico que tenga por objeto la construcción de un edificio, de carácter permanente (art. 2). La LOEd no es aplicable a los supuestos en los que las Administraciones Públicas y los organismos y entidades actúen como agentes del proceso de la edificación, más que con carácter supletorio a la legislación sobre contratos de las Administraciones Públicas (art. 1.3). La LOEd no deroga las normas sobre el contrato de obra inmobiliaria civil contempladas en el Código de Comercio.

El objeto del contrato se concreta en la realización, por el contratista o constructor, de un edificio en sí mismo considerado, a favor del comitente o promotor, a cambio de un precio cierto. Debiendo ese edificio cumplir las condiciones que exige el art. 2 LOEd.

Respecto al concepto de edificio, constituye criterio fundamental el carácter permanente de la obra, quedando excluidas las edificaciones provisionales, que no necesariamente deben asimilarse a las prefabricadas, pues estas últimas, pueden encuadrarse en el concepto de edificio que contempla la norma, siempre que no se empleen con carácter provisional o su existencia esté limitada temporalmente. Se excluyen, igualmente, construcciones de escasa entidad, sencillez técnica y que se desarrollen en una sola planta (RDGRN 993/2017 de 9/01/2017 y 1223/2017 de 18/01/2017).

En cuanto a los sujetos intervinientes en el contrato debemos distinguir:

  1. El promotor o persona que decide, impulsa, programa y financia las obras de edificación, sea persona física o jurídica, públicas o privadas (art. 9.1 LOEd).
  2. El constructor es aquella persona que, en el marco de un contrato celebrado con el promotor, asume el compromiso de ejecutar, con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras, parte o partes de las mismas, con sujeción al proyecto y al contrato, percibiendo, a cambio, el precio correspondiente (art. 11 LOEd).

La complejidad de los procesos de edificación ha generado la participación de otros sujetos que si bien no son parte del contrato, propiamente dicho, son parte fundamental en la obtención del resultado pactado. Tales figuras vienen contempladas en los arts. 10 a 16 LOEd.

Partiendo del esquema subjetivo expuesto, la LOEd respeta el esquema contractual creado por la práctica en el sector de la construcción admitiendo implícitamente las siguientes figuras:

  1. Contrato de redacción de proyecto. Celebrado entre el promotor de la edificación y el proyectista. Es un contrato de ejecución de obra en el que el promotor asume el papel de comitente o dueño de la obra y el proyectista el de contratista o ejecutor.
    • El proyecto es el conjunto de documentos mediante los cuales se definen y determinan los exigencias técnicas de las obras.
  2. El contrato de construcción o ejecución del edificio. Consiste en la ejecución del proyecto. Se hace entre el promotor y el constructor (comitente y contratista).
    • El inicio será el comienzo de la ejecución de la obra que coincide con el replanteo previo del que debe levantarse el acta correspondiente firmada por los contratantes. La terminación se concreta con la recepción de la obra.
    • Se tiene que designar un jefe de obra que asumirá la representación técnica del constructor y podrá celebrar subcontratos centro de los límites establecidos en los contratos.
  3. La dirección de obra. Es objeto de un doble contrato que celebra el promotor con el director de obra y con el director de la ejecución de la obra.
    • Se trata de sendos contratos de obra, de naturaleza civil, muy condicionados por el carácter profesional que ostenta tanto el director de obra (Arquitecto, Ingeniero, etc) como el de la ejecución (Aparejador, Ingeniero Técnico, etc).
  4. El contrato de permuta de solar por edificación futura. Esta modalidad no constituye un tipo específico de contrato, sino una diversidad de formas contractuales distintas, que se caracterizan por el hecho de que el titular de un solar enajena su propiedad o un derecho de vuelo, a un tercero (promotor) a cambio de una contraprestación futura en especie, o mixta, consistente en la entrega (en propiedad o en arrendamiento) de determinados pisos o locales de la construcción futura.
  5. Subcontratación en cascada. Este hecho repercute sobre la seguridad de los trabajadores y la solidez de la obra. Por ello la reciente Ley 32/2006 de 18 de octubre, ha establecido en la materia ciertas limitaciones, entre ellas, la de prohibir que se efectúen subcontratas de tercer grado u otros posteriores.

3.2. El régimen legal de responsabilidad

El art. 1591 CC consagra la responsabilidad civil decenal de arquitectos y constructores por vicios en la edificación.

En primer término se trata de una responsabilidad derivada de la propia Ley y establecida sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales (art. 17.1).

Cabe tres posibilidades de responder de los daños:

  1. 10 años para elementos estructurales
  2. 3 años por los vicios o defectos que afecten a la habitabilidad
  3. 1 año el constructor de los vicios o defectos de terminación o acabado.

Cada uno responde personal e individualizadamente de los daños causados por él, sus empleados y subcontratistas sin perjuicio de la facultad de repetir. Esta regla tiene dos excepciones: "el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción", y "cuando no pudiera individualizare la causa... o quedase probada la concurrencia de culpa... la responsabilidad se exigirá solidariamente" (art. 17.3).

Se exige la determinación del ámbito de competencia profesional de cada uno y sobre todo el de las personas cuya negligencia asume. La responsabilidad no es objetiva y debe exigirse dentro de los plazos que indica el art. 18, contados a partir de la fecha en que se hace patente el quebranto y, para la repetición, desde la firmeza de la resolución condenatoria o desde la fecha del abono de la indemnización por vía amistosa.

Para evitar los efectos de eventuales insolvencias de los responsables, la Ley establece la obligación de adoptar una serie de garantías por daños materiales ocasionados por vicios o defectos de la construcción, susceptibles de ser constituidas mediante seguros de daños materiales o seguro de caución, que deberán reunir los requisitos del art. 19.

Del mismo modo, se establece como requisito para el otorgamiento de escrituras públicas de obra nueva y para la inscripción de éstas en el Registro de la Propiedad el testimonio de haberse constituido las garantías establecidas en la Ley.

Idéntica cautela se exige para inscribir en el Registro Mercantil la liquidación de una sociedad promotora (art. 20).