2.1. El derecho de retención como medio compulsorio del cumplimiento
En más de un caso, el lector habrá visto en establecimientos abiertos al público y dedicados a las reparaciones (taller, zapatería), un anuncio del tenor siguiente: "no podrán ser retirados los artículos sin abonar íntegramente la reparación".
Tales supuestos constituyen los ejemplos de lo que, doctrinal y técnicamente, se conoce con el nombre de derecho de retención: un mecanismo coactivo que trata de inducir al deudor de una obligación (en el caso, abono de la reparación) al cumplimiento de la misma a favor del acreedor (quien, a su vez, está obligado a restituir la cosa a quién se la entregó para su reparación).
Por tanto, el llamado "derecho de retención" no es un derecho subjetivo autónomo, sino una facultad que legalmente se atribuye, en ciertos casos, al acreedor para conservar bajo su poder y posesión una cosa que está obligado a restituir a quien se la entregó (sea o no propietario), mientras que éste no cumpla con su deuda. Una facultad además que es inseparable del derecho de crédito cuya exigencia y cumplimiento garantiza o asegura y que, por tanto, constituye un mero agregado accesorio, pero al mismo tiempo inescindible, de dicho crédito. En consecuencia, el denominado derecho de retención no puede transmitirse ni enajenarse aisladamente del crédito que asegura.
El derecho de retención, en sí mismo, no garantiza una especial responsabilidad del deudor en caso de incumplimiento (como en el caso de las arraso la cláusula penal), sino que consiste fundamentalmente en una medida disuasoria del posible o eventual incumplimiento. Un mecanismo preventivo en protección del acreedor, se denomina comúnmente en tales casos retentor, en cuanto tiene derecho a mantenerse en posesión de la cosa.
Con razón, se afirma que el derecho de retención es una garantía primaria o primitiva. Se trataría de un residuo del tomarse la justicia por su mano.
Su eficacia disuasoria del incumplimiento es innegable y no deben compartirse las opiniones doctrinales que se trata de una "garantía poco vigorosa".
2.2. Los supuestos legales de derecho de retención
El derecho de retención es una facultad atribuida al acreedor legalmente sólo en ciertos casos. En efecto, el Código Civil no regula el derecho de retención de manera unitaria y sistemática ni lo establece como una facultad generalmente reconocida al acreedor de la relación obligatoria.
Los supuestos fundamentales contemplados en el Código Civil serían los siguientes:
- La retención de la cosa mueble o inmueble por el poseedor de buena fe, en tanto no le sean abonados los gastos necesarios, el precio de adquisición o la cantidad prestada al transmitente de la posesión.
- La retención de la cosa usufructuada (mueble o inmueble) a favor del usufructuario cuando éste haya atendido a la realización de reparaciones extraordinarias (que, en principio son a cargo del propietario).
- El derecho de retención otorgado a quién haya ejecutado una obra en cosa mueble mientras no le sea abonada.
- La facultad de retener ("retener en prenda") correspondiente a mandatarios y depositarios en tanto no se les abone cuanto se les deba a causa del mandato o depósito.
- El derecho de retención otorgado al acreedor pignoraticio, extensible a la hipótesis de que el deudor contraiga una segunda deuda antes de haber pagado la primera.
Los casos hasta ahora considerados son los más claros por otorgarlo expresa y directamente la ley. No son los únicos posibles ya que, el Código Civil remite a las normas de otras instituciones (acreedor pignoraticio y poseedor de buena fe, respectivamente) en cuyo régimen jurídico el derecho de retención es un componente más.
Cuestión diferente es proponer la aplicación analógica de la materia, pues dada la inexistencia de una regulación "general" del derecho de retención, excluye tanto la analogía legis cuanto la analogía iuris.
2.3. El derecho de retención de origen convencional
El derecho de retención no está excluido del ámbito propio de la autonomía privada, por tanto, puede ser establecido por voluntad de los particulares, como una cláusula o estipulación concreta de un contrato.
Dicha conclusión se extrae de la regla general establecida en el art. 1255 CC, dada la inexistencia de norma concreta alguna sobre la cuestión, de una parte, y, otra, ante la falta de regulación unitaria de la figura.
2.4. Los efectos del derecho de retención
La consecuencia fundamental que puede predicarse con carácter general del derecho de retención estriba en dilatar la entrega, restitución o devolución de una cosa, mientras quien tiene derecho a reclamarla no cumpla con la obligación que le atañe.
¿Habrá de predicarse también dicho efecto respecto de cualquiera que le reclame la cosa, por ejemplo, los demás acreedores del deudor? ¿El derecho de retención tiene eficacia erga omnes o sólo frente al acreedor de la restitución? Durante largo tiempo se ha confundido con la disquisición (teórica) tendente a determinar si el derecho de retención es un derecho real, o por el contrario, un derecho personal con la pretensión (práctica) de deducir la eficacia erga omnes del carácter real o, por el contrario, negarla basándose en el carácter contrario del derecho de retención.
Según el profesor Lasarte, el derecho de retención, propiamente hablando, no puede ser calificado como derecho real autónomo, ni tampoco como un derecho de crédito independiente, ni finalmente como un acto jurídico, sino que debe caracterizarse como una particular situación posesoria especialmente protegida por el Ordenamiento jurídico.
En los casos de derecho de retención de origen convencional debería negarse la eficacia erga omnes, salvo que los terceros hubiesen podido conocer la existencia de la retención.
En caso de que la facultad de retención encuentre su origen en el mandato de la ley resulta virtualmente imposible ofrecer una respuesta general, pues habrá de atenderse a la regulación específica del supuesto y a la naturaleza mobiliaria o inmobiliaria del bien sometido a la retención.
En caso de concurso o quiebra del deudor, el retentor no goza de preferencia alguna en relación con los demás acreedores del deudor, pues la retención posesoria en sí misma considerada no cambia la naturaleza del crédito asegurado, ni lo convierte en un crédito preferente. En consecuencia, el retentor sólo podrá oponerse a las pretensiones de los demás acreedores si goza de un derecho de preferencia para el cobro.
Dicha apreciación resulta incompleta o imprecisa, pues la eventual restitución de la cosa mueble retenida presupone la efectiva satisfacción del crédito del retentor, el cual podrá hacer valer su facultad de retención tanto frente a su deudor cuanto frente a cualquier otra persona, fuera del problema de la prelación de créditos.
2.5. Derecho de retención y concurso de acreedores
La Ley 38/2011 introduce una norma según la cual, una vez declarado el concurso, el ejercicio del derecho de retención sobre los bienes y derechos integrados en la masa activa quedará suspendido, es decir, el acreedor o acreedores retentores dejarán de retener los bienes hasta que concluya el concurso.
Se trata, por tanto, de que los recursos en manos de terceros puedan ser explotados, o incluso enajenados, con mayor facilidad, en beneficio de los intereses del concurso y en claro detrimento del acreedor que disfrutase de tal derecho.
La norma tiene una importante excepción, al establecer que esta suspensión no afectará a las retenciones impuestas por la legislación administrativa, tributaria, laboral y de seguridad social, lo cual se traduce en privilegio de determinados acreedores frente al resto de acreedores.
2.6. Retención y prenda
El hecho de que el Código Civil utilice a veces los términos "retener en prenda" hace aconsejable la distinción entre ambas figuras.
El derecho real de prenda conlleva o presupone la retención de la cosa pignorada y la posibilidad de que, en caso de incumplimiento de la obligación garantizada, el acreedor proceda a la realización del valor de la cosa.
El retentor, por el contrario, no cuenta con esta última facultad y, por tanto, no puede satisfacerse promoviendo directamente la enajenación de la cosa retenida. En consecuencia, en caso de que el deudor no cumpla su obligación, el retentor no tendrá más remedio que actuar judicialmente conforme las reglas generales de ejecución ya estudiadas.
No obstante, la jurisprudencia en más de un caso se ha dejado llevar por semejante expresión para concluir desacertadamente que el derecho de retención desemboca en un derecho de prenda o de una garantía legal pignoraticia. Semejante doctrina es errática y no encuentra fundamento en el Código Civil, donde si hay algo indiscutible en relación con la facultad de retención y de general aplicación es que el retentor carece de derecho alguno de realización del valor de las cosas retenidas.
