2.1. En general: la "negociación" del crédito o de la deuda
Es frecuente que el deudor no se encuentre en condiciones des ejecutar la prestación debida. Ante ello el acreedor puede proceder judicialmente contra el deudor en búsqueda de satisfacer su derecho de crédito.
Ante ello, no es extraño que cualquiera de los sujetos de la obligación adopte la iniciativa de sustituir la prestación debida por otra, aunque dicha eventualidad no se haya contemplado en el momento constitutivo de la obligación.
El cambio de la prestación conllevará, caso por caso, una valoración de carácter económico, que se suele identificar como negociación o regeneración del crédito o de la deuda.
Negociar un crédito es una expresión puramente coloquial que trata de manifestar que, ante la dificultad de su cobro, las partes de la relación obligatoria tratan de buscar una salida alternativa, ya que resulta preferible al ejercicio de las acciones judiciales o de la demora en la realización de la prestación prefijada.
En ocasiones, tal salida supondrá la celebración de un contrato de carácter novatorio de la relación previamente establecida.
No obstante, la sustitución de la prestación requiere el acuerdo entre el acreedor y el deudor, por lo que de una forma u otra, el referido "cumplimiento" tiene indudable carácter negocial (STS 29/04/1991).
Hay que decir que el pacto renovado entre el deudor y acreedor puede plantearse de dos formas distintas:
- Entrega de algo o prestación de servicio, pese a ser diferente de la prestación originaria, que supone cumplir la obligación existente. Dación en pago.
- Asegurando el cumplimiento de la prestación originaria mediante entrega de bienes al acreedor para que los enajene y aplique el producto de la venta al pago de la obligación originaria.
2.2. La dación en pago
La dación en pago representa una fractura del requisito de la identidad del pago establecido en el art. 1166, que sólo puede obviarse mediante el consentimiento del acreedor. Dicho mecanismo se le conoce como donación en pago desde el Derecho Romano (datio in solutum).
Nuestro CC no lo regula de forma expresa pero no le es totalmente desconocida la expresión: en los arts. 1521, 1636, 1849 CC. Sin embargo en la compilación de Navarra en la Ley 495 sí la recoge.
No obstante, la dación en pago es perfectamente lícita, posible y bastante frecuente. Por lo que el Tribunal Supremo ha reiterado su validez. La Jurisprudencia ha determinado una serie de requisitos para que una relación obligatoria pueda entenderse cumplida mediante recurso a la donación en pago, dos requisitos:
- Acuerdo entre las partes, con el designio de dar por extinguida la obligación preexistente, con lo que se excluye la novación.
- Transmisión o entrega simultanea del objeto de la nueva prestación (aspecto a que se refiere la Ley 495.1 Compilación Navarra), pues si el deudor sólo se comprometiera a ello sería supuesto de novación y no de dación en pago.
En la práctica la nueva prestación suele consistir en entregar o dar alguna cosa o raramente de obligación de no hacer, si la dación consiste en entrega de una cosa, serán entonces de aplicación en principio las reglas sobre saneamiento por evicción que el Código Civil regula en sede de compraventa, según ha destacado numerosas veces la Jurisprudencia.
Sin embargo, dicha asimilación sólo es aceptable con carácter instrumental y siempre que resulte acorde con el designio propio de la dación en pago. Éste consiste en extinguir una relación obligatoria preexistente, no en crear un nuevo contrato productor de derechos y obligaciones. Por ello, la doctrina y la jurisprudencia contemporáneas prefieren subrayar el carácter extintivo del acuerdo de dación, si bien tiene naturaleza negocial, no llega a alcanzar la consideración de contrato propiamente dicho.
Uno de los objetivos del movimiento ciudadano surgido tras la crisis inmobiliaria ha sido, precisamente, que la dación en pago del inmueble hipotecado extinga tanto la responsabilidad hipotecaria cuanto la obligación personal que, conforme a las reglas tradicionales, pesa sobre el deudor hipotecario.
Así, la presión social ha determinado que la Ley 1/2013 haya acabado por incorporar al Código de Buenas Prácticas para reestructuración viable de las deudas con garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual, como medida sustitutiva de la ejecución hipotecaria, la posibilidad para el deudor de solicitar la dación en pago de su vivienda habitual. En tal caso, la dación en pago supondrá la cancelación total de la deuda garantizada con hipoteca y de las responsabilidades personales del deudor y de terceros (fiadores o avalistas) frente a la entidad por razón de la misma deuda. Posteriormente, la Ley 25/2015 establece una segunda oportunidad en el ámbito concursal para deudores de buena fe, ampliando el colectivo protegido por el Código de Buenas Prácticas, tal y como dice su Exposición de Motivos: "facilitando daciones en pago estratégicas. Se trata de permitir que aquél que lo ha perdido todo por haber liquidado la totalidad de su patrimonio en beneficio de sus acreedores, pueda verse liberado de la mayor parte de las deudas pendientes tras la referida liquidación […] se declaran exentas las rentas que se puedieran poner de manifiesto como consecuencia de quitas y daciones en pago de deudas, establecidas en un convenio aprobado judicialmente conforme al procedimiento establecido en la LC …". Por su parte, el RD-Ley 5/2017 modifica el Código de Buenas Prácticas estableciendo nuevas medidas de protección respecto de los denominados deudores vulnerables.
2.3. La cesión de bienes para pago o el pago por cesión de bienes
En la cesión de bienes el deudor se limita a transferir al acreedor o acreedores la posesión y administración de sus bienes o parte de ellos para que los liquiden y apliquen el precio obtenido al pago de sus créditos. Por lo que la cesión no equivale al cumplimiento, sino, que sencillamente, lo facilita dejando en manos de los acreedores el cobro de sus propios créditos. Con ello el deudor no transmite la propiedad de los bienes cedidos, sino que los apodera para enajenarlos y convertirlos en dinero líquido.
Si el dinero obtenido supera lo que supone el crédito, los acreedores se cobrarán y restituirán lo restante al deudor, si faltase, el deudor seguirá siéndolo de la cantidad restante, ya que como dice el art. 1175, la cesión sólo libera al deudor de responsabilidad por el importe liquido de los bienes cedidos. No obstante, la segunda parte del art. 1175 CC da a entender que la cesión de bienes para el pago ha de llevarse a cabo dentro de un procedimiento concursal o convenio entre acreedor y deudor con la intervención judicial, pero que cabe realizar la cesión de bienes para el pago de forma individualizada o singular.
A juicio de la mejor doctrina (Cossío), el art. 1175 esta referido en exclusiva a la cesión de bienes judicial, debiendo considerarse que, al igual que la dación de pago, la cesión de bienes extrajudicial o convencional queda sometida a reglas generales de la autonomía privada.
Hay que resaltar el régimen jurídico de una y otra:
- Cesión de bienes judicial: Constituye una apartado más de los procedimientos concursales, y por consiguiente sometida a una serie de reglas imperativas cuyos supuestos son: suspensión de pagos, quita o espera o concurso de acreedores. De ahí que el segundo inciso del art. 1175 precise que los convenios de cesión se ajusten al Título XVII del Libro IV CC y a la LEC.
- Cesión de bienes convencional o extrajudicial: El art. 1175 CC, sirve de recordatorio del régimen de cesión de bienes en los procedimientos concursales.
Por tanto, la cesión convencional se somete a las reglas de la autonomía privada y sólo supletoriamente se regula por normas generales de contratación o de Derecho de obligaciones sin obligatoriedad de aplicación de las reglas procesales de concurso.
Si existen mas acreedores, cabe que el deudor acuerde con uno de ellos o con varios el llevar a cabo una cesión. En tal caso, si existen varios acreedores, la cesión no puede ser realizada en fraude de los mismos. Por ello el Tribunal Supremo ha requerido que la cesión extrajudicial se realice con la aprobación de la totalidad de los acreedores.
Normalmente, la tesis del contrato de mandato es plenamente acorde con la voluntad de las partes, sin embargo, como los márgenes de la cesión e bienes extrajudicial no se encuentran predeterminados legalmente y dependen en exclusiva de la voluntad de las partes, caben supuestos en los que la figura se fundamente en la transmisión fiduciaria del dominio de los bienes cedidos por el deudor.
2.4. Diferencias entre dación en pago y cesión de bienes para pago
Estas figuras son muy frecuentes en la práctica negocial, pese a su falta de regulación expresa por nuestro CC.
Sus diferencias son deducibles reproduciendo algunos fundamentos de hecho de la reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que señala que son claros en la teoría, pero siguen generando conflictos. Según Bercovitz ello se debe tanto a la inexistencia de un marco normativo de naturaleza dispositiva que permita resolver los litigios ante la imprevisión de las partes, como al frecuente interés de las partes en distorsionar en el momento del conflicto lo acordado, incluso en la similitud de las palabras. Interés que se basa en que mientras que la dación transmite en su caso la titularidad del bien entregado al acreedor o acreedores, en cambio la cesión de bienes no lo transmite.
Tanto la doctrina clásica como la Jurisprudencia resaltan la contraposición entre la datio pro soluto y la datio o cessio pro solvendo:
- Datio Pro Soluto: Se trata de un acto en el que el deudor transmite los bienes de su propiedad al acreedor para que éste aplique el bien recibido a la extinción del crédito de que era titular.
- Datio Pro Solvendo: Negocio jurídico en virtud del cual el deudor propietario transmite a un tercero, que actúa por encargo, la posesión de sus bienes y la facultad de proceder a la realización, con mayor o menor amplitud de facultades, pero con la obligación de aplicar el importe obtenido en la enajenación de aquellos al pago de las deudas contraídas por el cedente, sin extinción del crédito en su totalidad, puesto que salvo pacto en contrario, el deudor sigue siéndolo del adjudicatario en la parte del crédito a que no hubiese alcanzado el importe del liquido del bien o bienes cedidos para la adjudicación.
Para la STS 15/12/1989 la dación en pago es pues un negocio pro soluto mientras que la cesión de bienes es un negocio pro solvendo sin efectos liberatorios ni extintivos hasta que se enajenen y liquiden los bienes y con su importe se pague a los acreedores de modo total o parcial, siendo su naturaleza jurídica la de un mandato liquidatorio y de pago que se ejecuta por otorgamiento de Poder irrevocable, perfeccionándose con la entrega de los bienes y, salvo pacto en contrario, quedando el resto de la deuda sin cubrir si el líquido no alcanza al total.
Según la STS 11/05/1984 cuando se esta en presencia de una cessio pro solvendo sólo libera al deudor de su responsabilidad por el importe de los bienes cedidos, mientras que en el cessio pro soluto la entrega la produce automáticamente la extinción de la primitiva obligación.
La conclusión es que la diferencia es terminante en lo referente a la traslación del titulo real, puesto que así como la cesión sólo atribuye la posesión de los bienes con un poder de carácter personal que permite al acreedor efectuar la venta para cobrarse con su importe, y en la dación se produce una verdadera transmisión de dominio sin restricciones.
