2.1. El principio de irretroactividad de la Ley Penal desfavorable
A) Fundamento y regulación
El principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable es una de las garantías o subprincipios incluidos en el principio de legalidad material. Va dirigido a garantizar la seguridad jurídica: los ciudadanos solo podrán guiar su comportamiento conforme a las leyes vigentes, y por lo tanto cognoscibles, en el momento de actuar.
Art. 25 CE: "Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito ... según la legislación vigente del momento".
Art. 2.1 CP: "No será castigado ningún delito con pena que no se halle prevista por Ley anterior a su perpetración. Carecerán, igualmente, de efecto retroactivo las Leyes que establezcan medidas de seguridad".
B) Casos problemáticos
La irretroactividad de las leyes penales desfavorables plantea problemas en algunos supuestos:
Ej. 3.1: Por ejemplo, si cambian los listados de las especies protegidas en las leyes y reglamentos que regulan la material y que vienen a completar la conducta descrita en el art. 334 CP, y ahora se considera protegida una especie que cuando se le dio caza no lo era ¿se puede utilizar la nueva regulación para dotar de contenido el 334 y castigar a aquel cazador o se aplica también la regla de la irretroactividad de la ley penal desfavorable?
La respuesta es que la regulación extrapenal cuando sirve para completar una ley penal queda incorporada a la propia ley penal por lo que le son aplicables las reglas de irretroactividad de la ley penal desfavorable y retroactividad de la ley penal favorable.
En el ejemplo anterior, sí cuando el cazador mata al animal el mismo no se consideraba especie protegida no se le podrá juzgar por el art. 334 CP aunque después cambie la calificación del mismo.
Ej. 3.2: Y al contrario, si por ejemplo Juan realiza la conducta recogida como delito en el art. 318 bis CP ayudando a una persona que no es nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a entrar en territorio español, pero esta situación cambia antes del juicio, porque el Estado en cuestión se integra en la UE pasando por tanto sus ciudadanos a beneficiarse del derecho de libre circulación de personas, Juan se verá favorecido por la aplicación retroactiva de esta normativa extrapenal.
Ej. 3.3: Carlos comete el día 1 de marzo de 2015 la conducta de amenazar de manera leva a Emilio, infracción que en aquel momento tenía señalado un plazo de prescripción de seis meses. El día 1 de julio de 2015, cuando la infracción de Carlos todavía no ha prescrito, entra en vigor una reforma del Código penal que señala para aquella conducta punible un nuevo plazo de prescripción de un año. El 15 de septiembre se inicia el procedimiento contra Carlos. Si se aplicara la ley vigente en ese momento el delito no se consideraría prescrito, pues no habría transcurrido un año desde la comisión de la infracción, pero si se aplicara la ley que estaba en vigor en el momento de la comisión la infracción habría prescrito el 31 agosto.
Ej. 3.4: La LO 7/2003 de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas, endureció las condiciones y requisitos para acceder al tercer grado penitenciario y a la libertad condicional, y declaraba en su Disposición Transitoria que algunas de las nuevas disposiciones serían aplicables “a las decisiones que se adopten sobre dichas material desde su entrada en vigor, con independencia del momento de comisión de los hechos delictivos o de la fecha de la resolución en virtud de la cual se esté cumpliendo la pena”, es decir, la propia ley establecía su aplicación retroactiva. El Tribunal Supremo en su sentencia 748/2006, de 12 de junio, prohibió extender esta aplicación retroactiva a otros supuestos que la misma ley modificaba y que no se mencionaban en la Disposición Transitoria, aplicando por tanto a las normas sobre ejecución penitenciaria el principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable, mientras que dejaba al Tribunal Constitucional la labor de decidir sobre la constitucionalidad o no de la citada Disposición Transitoria.
Ej. 3.5: Un sujeto aprovechando siempre idéntica ocasión va sustrayendo, cada vez que se encuentra solo en el establecimiento en el que trabaja, objetos del almacén, de manera que a lo largo de varios meses ha hurtado numerosos bienes en doce ocasiones diferentes por un valor en su conjunto de 600 euros. Al sujeto se le podría condenar por un delito continuado de hurto. Ahora imaginemos que la ley cambia durante el curso de esa actividad para aumentar la pena establecida para el delito continuado. Pues bien, según el Tribunal Supremo si los hechos cometidos vigente la nueva ley bastan para afirmar un delito continuado se podría aplicar esa nueva ley, pero sí por ejemplo solo un hecho sucedió vigente la nueva ley y los otros once ocurrieron vigente la anterior, no se puede aplicar al conjunto el nuevo delito continuado, pues un solo hecho no sirve para conformarlo. Por el contrario, cuando los hechos cometidos bajo la ley posterior más severa sirven ellos mismos por sí solos para fundamentar el delito continuado pongamos por ejemplo que nuestro sujeto hurtó nueve veces bajo la ley más benévola y tres estando ya vigente la posterior más severa- el Tribunal Supremo no admite sumarles hechos anteriores para atraer el conjunto a la vivencia de la ley anterior más beneficiosa, y castiga así por los hechos realizados bajo la ley posterior despreciando ( o considerando absorbidos) los anteriores a la hora de formar el delito continuado (STC 21/02/2000). En nuestro supuesto castigaría por tanto por el delito continuado regulado por la ley posterior más severa sumando para ello solo los tres últimos hechos.
Ej. 3.6: El Tribunal Supremo castigó a un sujeto que había almacenado material explosivo en una época en que tal conducta para ser delictiva debía cometerse con la intención de que dicho material fuera empleado con fines delictivos, lo que no se deba el caso. Para ello le aplicó el nuevo CP que eliminaba ese requisito, y por tanto castigaba como delito el almacenamiento de material explosivo con cualquier finalidad, argumentando que se trataba de un delito permanente y al no haber eliminado esa situación antijurídica del almacenamiento ilegal una vez cambió la ley, podía considerarse que el delito seguía cometiéndose bajo la vigencia de la nueva ley (STC 26/12/2008).
Lo que sí está claro es que las reglas que regulan la responsabilidad civil derivada del delito no están sometidas a este principio, pues aunque se encuentren contenidas en el código penal no son DP sino Derecho Civil, por lo que rige para ellas el Código Civil.
Tampoco está comprendida en el principio de legalidad penal la jurisprudencia, al no ser esta fuente de Derecho Español. A efectos de la posible retroactividad ello significa que un acusado no puede exigir que se le aplique una interpretación jurisprudencial más beneficiosa cuando la jurisprudencia ha cambiado después de cometer él su delito, alegando que la aplicación de la nueva es retroactividad prohibida. Así lo entiende le Tribunal Supremo que afirma que la prohibición de retroactividad se refiere a la ley penal desfavorable y no a la jurisprudencia.
2.2. El principio de retroactividad de la ley penal más favorable
Una ley penal puede excepcionalmente aplicarse a un hecho cometido antes de su entrada en vigor cuando esa ley es más favorable para el reo al que se aplica que la que le correspondería por estar vigente en el momento de comisión del delito (art. 2 CP).
A) Fundamento
Este principio se basa en razones de justicia y coherencia con el ordenamiento jurídico. Si las valoraciones jurídicas han cambiado no tiene sentido seguir aplicando la ley antigua desfavorable que responde a unas valoraciones superadas.
B) Ámbito de aplicación
Nuestro CP establece la retroactividad de las leyes penales favorables de manera generosa, pues tal aplicación retroactiva no solo es posible cuando la ley cambia después de cometer el hecho y antes de que se dicte sentencia, sino incluso aunque al entrar en vigor la nueva ley hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En tal caso hay que revisar la condena.
Pero además, si una sentencia ya se ha cumplido, aún la nueva ley tiene cierto efecto retroactivo, pues en aquellos casos en que viene a despenalizar una conducta, los antecedentes por el delito ahora despenalizado no se tendrán en cuenta para la apreciación de la agravante de reincidencia.
C) Problemas de determinación de la ley más favorable
Cuando la nueva ley despenaliza una conducta, incluye eximentes o atenuantes aplicables al caso o disminuye las penas es fácil afirmar que estamos ante una ley penal favorable para el reo. Pero en otras ocasiones la cuestión puede no ser tan sencilla.
En primer lugar hay que tener presente que para comparar las leyes hay que fijarse en la pena concreta que resultaría de aplicar uno y otro texto legal completo, no pudiendo tomarse los preceptos del Código Penal derogado y los del nuevo que más nos convengan, pues ello supondría la creación de una tercera ley, que no es la que ha promulgado el legislador.
Ej. 3.7: Por ejemplo, el nuevo CP-1995 rebajó por lo general todas las penas respecto del código anterior, simplemente por el hecho de que a la vez eliminaba el beneficio penitenciario de redención de penas por el trabajo. Por lo tanto un juez no podría imponer la nueva pena más baja del nuevo CP y a la vez aplicarle al sujeto el beneficio penitenciario previsto en el código anterior y ahora eliminado. Así lo dispone expresamente la Disposición Transitoria 2 CP-1995. A pesar de ello el Tribunal Supremo ha permitido que reclusos que empezaron a cumplir condena según el Código penal anterior y decidieron acogerse al nuevo por ser la pena menos, se hayan descontado de la nueva pena también la parte redimida por el trabajo realizado hasta el cambio, lo que no deja de ser una combinación de ambos códigos penales, y por tanto una aplicación incorrecta del principio de retroactividad de la ley penal favorable.
Pero aun con todo, puede haber casos en que no quede claro cuál es la ley más favorable, por ejemplo cuando las penas previstas en uno y otro texto son de distinta naturaleza, por ejemplo pena privativa de libertad contra inhabilitación. En caso de duda, será oído el reo, aunque su opinión no es vinculante para el juez, que es quien decide en última instancia.
D) Supuestos especiales: las leyes penales intermedias y las leyes temporales
Una ley intermedia es aquella que no estaba vigente en el momento de comisión de los hechos, lo estuvo después, pero dejó de estarlo antes de la celebración del juicio. El Tribunal Supremo ha considerado aplicable la ley intermedia si era más beneficiosa para el reo que las vigentes en el momento de comisión de los hechos y de celebración del juicio, argumentando que si la justicia funcionase con mayor celeridad el sujeto se habría podido beneficiar.
Una ley temporal es aquella que tiene limitada su vigencia a una determinada situación o a la concurrencia de ciertas circunstancias, por ejemplo las leyes promulgadas en situaciones de excepción o de alarma. El art. 2 CP establece que las leyes temporales se aplicarán siempre a los hechos cometidos bajo su vigencia no pudiendo aplicarse a los mismos retroactivamente una ley posterior más favorable.
