13.12. La frustración de la ejecución y la insolvencia punible

Deber dinero no es delito, por lo que en España no existe la institución de la prisión por deudas. En cambio, cometer fraude para perjudicar legítimos derechos de crédito de terceros, o para hacer ineficaces los instrumentos mercantiles, o los procedimientos judiciales establecidos para garantizar el cobro de lo debido, sí constituye infracción penal. A raíz de la reforma operada por la LO 1/2015, estos delitos se han configurado en dos modalidades perfectamente diferenciadas; por un lado, los delitos de frustración de la ejecución, así denominados por cuanto reprimen las conductas del deudor que persiguen, mediante fraude, dilatar, dificultar o impedir el procedimiento civil de que el acreedor dispone para obtener la satisfacción de sus créditos; y por otro, los delitos de insolvencia punible, con los que se reprochan los comportamientos de defraudación de los intereses de los acreedores en el ámbito de los procedimientos concursales.

12.1. La frustración de la ejecución

A) Aspecto objetivo

Es la figura delictiva con la que el Legislador responde a la actuación fraudulenta del deudor que se desprende de los bienes con los que debería hacer frente al pago de sus deudas. El Código Penal distingue cinco modalidades de esta infracción:

  1. El alzamiento estricto de bienes en perjuicio de los acreedores. Se comete extrayendo los bienes del deudor del ámbito de actuación del acreedor, ya mediante su ocultación física, o simulando cualquier negocio jurídico en cuya virtud el deudor pueda justificar, en el momento de la reclamación del pago del crédito por su acreedor, no disponer de bienes suficientes con los que poder cumplir tal obligación. Lo delictivo, así, no es el impago, sino el fraude con el que el deudor se sitúa en una aparente situación de insolvencia, con la que pretende impedir la eficacia de cualquier actuación del acreedor dirigida a la ejecución de los bienes de tal deudor, para hacerse pago. Es un delito especial y de resultado en el que, además de la acción típica, y el resultado lesivo para la víctima, se exige una determinada relación obligacional entre el autor y el perjudicado. SE parte, así, de la previa existencia de una relación entre las partes de la que resulta una deuda y un correlativo derecho de crédito, que asigna a las partes las posiciones, de naturaleza civil, de acreedor-deudor. El Legislador ha querido remarcar, la aplicabilidad de esta figura delictiva a todas las situaciones en las que pueda originarse un derecho de crédito y, a este fín, en el art. 257.3 ha establecido que lo dispuesto en este precepto "será de aplicación cualquiera que sea la naturaleza u origen de la obligación o deuda cuya satisfacción o pago se intente eludir, incluidos los derechos económicos de los trabajadores, y con independencia de que el acreedor sea una particular o cualquier persona jurídica, pública o privada".
  2. La disposición de bienes o contracción de obligaciones lesivas de la eficacia de cualquier procedimiento dirigido a la ejecución de la deuda. Esta modalidad, esta tipificada para sancionar a "quien con el mismo fin realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación". Esta infracción es un delito especial y de resultado, en la que tampoco se sanciona el impago en sí, sino la actuación fraudulenta del deudor que, conociendo la existencia de un procedimiento dirigido a la ejecución de la deuda, o previendo su iniciación, se dirige a neutralizar su eficacia.
  3. La disposición de bienes, contracción de obligaciones u ocultación de elementos patrimoniales, lesivas de la eficacia de cualquier procedimiento de ejecución dirigido a la satisfacción de las responsabilidades civiles derivadas de la comisión de un delito. Esta modalidad es también un delito especial y de resultado, en el que, como en los anteriores, se exige la preexistencia de un contexto de contenido obligacional, pues no debe olvidarse que los delitos son también fuentes de obligaciones económicas de carácter civil.
  4. La presentación, en un procedimiento de ejecución, judicial o administrativo, de una relación de bienes o patrimonios incompleta o mendaz, o el incumplimiento de la obligación de facilitar tal relación de bienes o patrimonio, cuando el sujeto hubiera sido expresamente requerido para ello. Se trata de una infracción especial, de doble naturaleza: es delito de resultado; y de mera actividad.
  5. Y el uso no autorizado de bienes embargados por autoridad pública, que hubieran sido constituidos en depósito.

B) Aspecto subjetivo

Todas las modalidades del delito de frustración de la ejecución son dolosas, y algunas contienen además elementos subjetivos añadidos. Así, las dos conductas establécidad en el art. 257.1 requieren que el sujeto activo actúe con la finalidad especifica de provocar un perjuicio económico en sus acreedores, según se desprende de su propia redacción típica.

Y la modalidad delictiva tipificada en el segundo apartado de ese art. 257 requiere también la concurrencia, en el sujeto activo, de un especifico ánimo subjetivo: "la finalidad de eludir el pago de responsabilidades civiles" dimanantes de un delito previamente cometido por él, o del que, por cualquier otro título, debiera responder.

C) Antijuridicidad

Se aplican a estos delitos, siempre que se den sus propios requisitos, todas las eximentes previstas en el art. 20 CP, y además la exención personal de pena establecida en el art. 268 para quienes cometan el delito contra cualquiera de las personas de su entorno familiar allí enumeradas, sin que exista ninguna singularidad relevante en este aspecto.

Téngase igualmente en cuenta que el art. 257.5 CP dispone que los delitos previstos en él se perseguirán incluso si, tras su comisión, se iniciara un procedimiento concursal, que, de ese modo, no desnaturaliza la infracción previamente cometida.

Por último, para el caso de las infracciones tipificadas en los arts. 258.1 y 2, la LO 1/2015 ha establecido un supuesto de no perseguibilidad, consistente en que el autor, antes de que la autoridad o funcionario a quienes se hubiera presentado la relación de bienes, hubieran descubierto su carácter mendaz o incompleto, compareciera ante ellos y, corrigiendo lo mal hecho, presentara una declaración de bienes o patrimonio veraz y completa.

D) Autoría y participación

Al tratarse la frustración de la ejecución de un delito especial, solo puede ser autor del mismo quien se encuentre obligado al cumplimiento de una determinada responsabilidad económica, derivada de una relación obligacional concertada con el sujeto pasivo, sea parte ejecutada en un procedimiento administrativo o judicial, o haya sido designado depositario de bienes embargados. Ello no quiere decir, que sólo pueda ser autor de estos ilícitos el obligado principal, pues en la relación obligacional asumen también la posición de deudores quienes se comprometen al cumplimiento de obligaciones secundarias, y los avalistas o garantes de cualesquiera de las obligaciones asumidas por todos los demás comprometidos a su cumplimiento; y de la responsabilidad civil dimanante del delito responden todos los partícipes en el mismo.

Con independencia de ello, estos delitos permiten también la participación de extranei a la relación obligacional o procesal, que no podrían ser autores de ninguna de sus modalidades, pero que reciben el reproche penal como inductores, cooperadores necesarios, o cómplices, cuando realizan los comportamientos a que se refieren los arts. 28 y 29 CP.

Finalmente, la LO 5/2010, de 22 de junio, introdujo en estos delitos la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

E) Formas de ejecución

Los delitos de frustración de la ejecución tipificados en el art. 257 están configurados como infracciones de resultado, y por ello cabe distinguir, diferenciados, una acción típica y un resultado de insolvencia. En consecuencia, pueden establecerse, en el análisis de su iter criminis, las siguientes fases punibles:

  1. La tentativa inacabada, que se produce cuando el autor del hecho no puede completar la acción típica.
  2. La tentativa acabada, que ocurre cuando se realizan todos los actos ejecutivos precisos para el alzamiento de los bienes, la disposición patrimonial, la contracción de obligaciones, o la ocultación de elementos patrimoniales, y pese a ello no llega a producirse la situación de frustración de la ejecución a que se refiere el tipo.
  3. Y la consumación, acaece cuando, tras la ejecución completa de la acción típica, se produce la situación de frustración de la ejecución prohibida por la norma.

Por su parte, los nuevos delitos que la LO 1/2015 ha incorporado en los arts. 258 y 258 bis CP son infracciones de mera actividad, que por ello se consuman con la realización de la acción típica, pudiendo ser sancionados, en forma de tentativa cuando la acción delictiva se interrumpa, contra la voluntad de su autor, sin que éste haya realizado todos "los actos que objetivamente deberían producir el resultado".

F) Circunstancias modificativas

En los delitos de frustración de la ejecución se aplican todas las circunstancias atenuantes y agravantes previstas en el Código Penal, con las únicas salvedades de la circunstancia mixta de parentesco, del art. 23, que alcanza efectos eximentes de responsabilidad, por disposición del art. 268 CP, y respecto de las personas indicadas en él; y la inaplicabilidad de la alevosía, al configurarse legalmente como una circunstancia agravante en los delitos "contra las personas"

G) Pena y concursos

Las tres modalidades del delito previstas en el art. 258 CP se sancionan con las mismas penas, cumulativas, de prisión de uno a cuatro años, y multa de doce a veinticuatro meses. Pero la pena se agrava, conforme a las previsiones del art. 257.3, cuando la deuda u obligación que se trate eludir sea de Derecho público y la acreedora sea una persona jurídico pública, o se trate de obligaciones pecuniarias derivadas de la comisión de un delito contra la Hacienda Pública o la Seguridad Social. En estos casos, la pena es de uno a seis años de prisión y multa de doce a veinticuatro meses. Además, el art. 257.4 establece que las penas previstas en este artículo se impondrán en su mitad superior en los supuestos de los números 5 o 6 del art. 250.1 CP.

La figura establecida con el art. 258 se castiga con pena alternativa, de prisión de tres meses a un año, o multa de seis a dieciocho meses; y la prevista en el art. 258 bis con pena, igualmente alternativa, de prisión de 3 a 6 meses, o multa de 6 a 24 meses.

Por último, en los casos en que sea una persona jurídica la responsable de estos delitos, se le impondrá pena de multa de dos a cinco años si el delito cometido por la persona física tiene previsto una pena de prisión de más de cinco años; multa de uno a tres años si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de dos años, pero de menos de cinco; y multa de seis meses a dos años en el resto de los casos. Además, se prevé expresamente que los Jueces y Tribunales puedan imponer también las penas recogidas en las letras b) a g) del art. 33.7 CP.

Respecto a los concursos, el delito de frustración de la ejecución es único cuando el deudor comete los actos de ocultación de bienes, disposición patrimonial o contracción de obligaciones para no responder de las diversas deudas que pueda tener.

H) Responsabilidad civil

Los delitos de frustración de la ejecución no generan responsabilidad civil, pues no provocan al sujeto pasivo ningún perjuicio patrimonial.

I) Otras previsiones de carácter procesal

El quinto apartado del art. 257 impone que el delito de alzamiento de bienes ha de ser perseguido "aun cuando tras su comisión se iniciara una ejecución concursal". Con esta previsión, el Legislador quiere evitar que la tramitación del procedimiento civil pueda servir de obstáculo a la eficacia de la instrucción penal, cuando entre ambos hechos no existe ninguna relación de prejudicialidad.

Por otro lado, el delito del art. 257.2 requiere, para que proceda la condena, de la previa existencia de sentencia firme, por la que se condene al responsable del mismo, por el delito del que dimane la responsabilidad civil cuyo pago pretendió eludirse a través de los actos tipificados en aquél; o se le exonere, pero con imposición de la responsabilidad civil, en los términos de los arts. 118 y 119 CP.

12.2. Los delitos de insolvencia punible

A) Aspecto objetivo

La intervención estatal en la actividad económica privada se pone también de manifiesto en las situaciones que el art. 259.1 CP denomina como "insolvencia actual o inminente". Con ambas expresiones, el Legislador penal se refiere a la imposibilidad de un determinado deudor de hacer frente al cumplimiento de las obligaciones económicas contraídas por él, si bien cada una de ellas tiene un alcance notablemente distinto.

Los delitos relativos a la causación de estas situaciones, y al incumplimiento del deber de diligencia en tales circunstancias, tipificadas en el art. 259.1 y 2 CP, para sancionar al deudor que, encontrándose en una situación de insolvencia inminente o actual deje de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles o haya sido declarado judicialmente en situación de concurso, requiere la realización de cualquiera de las siguientes conductas, expresamente tipificadas en los ordinales 1 a 9 de este art. 259.1:

  1. Ocultar, causar daños o destruir los bienes o elementos patrimoniales que estén incluidos en la masa del concurso en el momento de su apertura.
  2. Realizar actos de disposición, mediante la entrega o transferencia de dinero o de otros activos patrimoniales, o mediante la asunción de deudas que no guarden proporción con la situación patrimonial del deudor, ni con sus ingresos, y que carezcan de justificación económica o empresarial.
  3. Realizar operaciones de venta o prestaciones de servicio por precio inferior a su coste de adquisición o producción, y que en las circunstancias del caso carezcan de justificación económica.
  4. Simular créditos de terceros, o reconocer créditos ficticios.
  5. Participar en negocios especulativos, cuando ello carezca de justificación económica y resulte, en las circunstancias del caso, y a la vista de la actividad económica desarrollada, contrario al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos.
  6. Incumplir el deber legal de llevar contabilidad, llevar doble contabilidad, o cometer en su llevanza irregularidades que sean relevantes para la comprensión de su situación patrimonial o financiera; y destruir o alterar los libros contables, cuando de este modo se dificulte o impida de forma relevante la comprensión de su situación patrimonial o financiera.
  7. Ocultar, destruir o alterar la documentación que el empresario está obligado a conservar, durante el tiempo en que rige esta obligación legal, cuando de este modo se dificulte o imposibilite el examen o valoración de la situación económica real del deudor.
  8. Formular las cuentas anuales o los libros contables de un modo contrario a la normativa reguladora de la contabilidad mercantil, de forma que se dificulte o imposibilite el examen o la valoración de la situación económica real del deudor; o incumplir el deber de formular el balance o el inventario dentro de plazo.
  9. Realizar cualquier otra conducta, activa u omisiva que constituya una infracción grave del deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos, y a la que sea imputable una disminución del patrimonio del deudor, o por medio de la cual se oculte la situación económica real del deudor o su actividad empresarial.

Todas estas figuras conforman un delito especial, de mera actividad, de peligro, y de conducta plural y abierta.

Este delito se agrava, conforme establece el nuevo art. 259 bis, en los tres siguientes supuestos:

  1. Cuando se produce, o puede producirse, perjuicio patrimonial en una generalidad de personas, o pueda ponerlas en una grave situación económica.
  2. Cuando se cause a alguno de los acreedores un perjuicio económico superior a 600.000€; y
  3. Cuando al menos la mitad del importe de los créditos concursales tengan como titulares a la Hacienda Pública y a la Seguridad Social.

Además, el art. 260.1 tipifica también como delito la conducta del deudor que, encontrándose en la misma situación de insolvencia inminente o actual, favorezca a alguno de sus acreedores realizando un acto de disposición patrimonial, o generador de obligaciones, destinado a pagar un crédito no exigible, o a facilitar una garantía a la que no tenía derecho, cuando se trate de una operación que carezca de justificación económica o empresarial.

En segundo término, las infracciones que tipifican el fraude en la generación o la tramitación de los procedimientos judiciales previstos legalmente para la solución de los casos de crisis económica o insolvencia son los siguientes:

  1. La realización, una vez admitida a trámite la solicitud del concurso, pero sin estar autorizado para ello ni judicialmente ni por los administradores concursales, y fuera de los casos permitidos por la Ley, de actos de disposición patrimonial, o generadores de obligaciones, con la finalidad de pagar a acreedores determinados, privilegiados o no, con disposición del resto. Esta infracción se ha diseñado legalmente como un delito especial, de mera actividad, y de conducta exclusivamente activa.
  2. Y la presentación, a sabiendas, en un procedimiento concursal, de datos falsos, relativos al estado contable, con el fin de lograr indebidamente la declaración de aquél. El delito así configurado es especial, de mera actividad, y de conducta exclusivamente activa. Los demás elementos de la parte objetiva del tipo son sencillos: los datos son falsos en cuanto no reflejen la verdadera situación patrimonial del afectado por el expediente; tales datos falsos han de referirse al estado contable del afectado por el expediente; y han de presentarse en un procedimiento judicial instado para obtener la declaración legal de concurso.

B) Aspecto subjetivo

El delito tipificado en el art. 259 CP presenta modalidad dolosa e imprudente; siendo sólo dolosas las figuras previstas en los arts. 260 y 261. Es más, en todas ellas se prevén finalidades específicas de la acción, que han de quedar también cubiertas por el dolo del autor: los actos prohibidos han de estar destinados a pagar un crédito no exigible o a facilitar al acreedor una garantía a la que no tenía derecho o a pagar a uno o varios acreedores, privilegiados o no, con posposición del resto; y, la presentación de datos falsos ha de perseguir lograr la indebida declaración del estado concursal.

C) Antijuridicidad

Se aplican a los delitos de insolvencia punible, siempre que se den sus propios requisitos, todas las eximentes previstas en el art. 20 CP, sin que resulte de aplicación la exigencia personal de pena establecida en el art. 268 para quienes cometan el delito, ya que esta infracción no se dirige contra ninguna de las personas de su entorno familiar allí enumeradas.

D) Autoría y participación

Los delitos de insolvencia punible son, delitos especiales, de los que sólo pueden ser autores ejecutivos quienes se encuentren en situación de insolvencia actual o inminente, o hayan planteado un expediente judicial concursal, resultando el supuesto más habitual en esta categoría de delitos, que no sea una persona jurídica.

Estos delitos admiten también, la participación de extranei que, sin ser autores, realizan actos de cooperación necesaria o complicidad con el autor ejecutivo, en los términos de los arts. 28 y 29 del mismo texto legal.

Finalmente, la LO 5/2010, de 22 de junio, introdujo en estos delitos la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

E) Formas de ejecución

Estos delitos de insolvencia punible son, infracciones de mera actividad, en las que la realización de la acción típica integra todo el desvalor del delito, sin precisar de la causación de un resultado, distinto y posterior, a tal comportamiento. Por ello, en su iter criminis cabe distinguir las siguientes fases punibles:

  1. La tentativa inacabada, que se produce cuando el autor del hecho no puede completar la acción típica.
  2. Y la consumación, que se produce con la realización de todos los actos ejecutivos que integran la acción típica, sin que resulte precisa, en cada uno de esos casos, la consecución de las finalidades que se especifican en los arts. 260 o 261 CP.

F) Circunstancias modificativas

En estos delitos se aplican todas las circunstancias atenuantes y agravantes previstas en el Código Penal, excepto la alevosía, que es propia y exclusiva de los delitos "contra las personas".

G) Pena y concursos

El delito doloso de insolvencia punible del art. 259.1 y 2 CP se sanciona con las penas, cumulativas, de prisión de uno a cuatro años y multa de ocho a veinticuatro meses, en tanto que su modalidad imprudente se castiga con pena, alternativa, de prisión de seis meses a dos años o multa de doce a veinticuatro meses. Y las figuras agravadas del art. 259 bis se penan con las penas, de nuevo acumulativas, de prisión de dos a seis años y multa de ocho a veinticuatro meses.

El delito de realización de actos de disposición patrimonial, o generadores de obligaciones, destinados a pagar un crédito no exigible, o a facilitar una garantía a la que un acreedor no tenia derecho, se sanciona con pena, alternativa, de prisión de seis meses a tres años, o de multa de ocho a veinticuatro meses.

Respecto a los delitos de fraude en la generación o la tramitación de los procedimientos judiciales concursales, el previsto en el art. 260.2, se castiga con las penas, cumulativas, de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses; y el tipificado en el art. 261 se castiga también con sanción cumulativa, aunque menor que en el caso anterior, al preverse para él las penas de prisión de uno a dos años y de multa de seis a doce meses.

Y, en el caso de que el responsable de cualquiera de tales delitos sea una persona jurídica, el art. 261 bis le impone pena de multa de dos a cinco años si el delito cometido por la persona física tiene previsto una pena de prisión de más de cinco años; multa de uno a tres años si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de dos años pero de menos de cinco; y multa de seis meses a dos años en el resto de los casos. Además, de acuerdo con lo establecido en el art. 66 bis, los jueces y tribunales pueden imponer también, en estos casos, las penas establecidas en la letras b) a g) del art. 33.7 CP.

Por lo que a los concursos se refiere, existe concurso de leyes entre el delito de presentación de datos falsos, relativos al estado contable, en el procedimiento concursal, del art. 261, y los delitos de presentación en juicio de documentos falsos, de los arts. 393 y 461.2 CP.

H) Responsabilidad civil

Los delitos del art. 260, de realización de actos de disposición patrimonial, o generadores de obligaciones, con la finalidad de favorecer a acreedores determinados, con posposición del resto, no genera responsabilidad civil, pues no provoca ningún perjuicio patrimonial directo a terceros.

Las otras dos infracciones contenidas en esta regulación son diferentes, porque de ellas sí puede generarse daño patrimonial a terceros, ya que provocan efectos evidentes respecto de los acreedores que ven perjudicados sus respectivos derechos de crédito, en su importe, o en el término de su cobro, o en ambas circunstancias.

I) Otras previsiones de carácter procesal

El art. 259 CP ha incorporado a la regulación penal dos previsiones de indudable utilidad para el desarrollo de los procedimientos de este orden que se sigan por delitos de causación o agravación dolosa de la situación de crisis económica o insolvencia, establecidos en el mismo. La primera, establece que "este delito y los delitos singulares relacionados con él, cometidos por el deudor o persona que haya actuado en su nombre, podrán perseguirse sin esperar a la conclusión del concurso y sin perjuicio de la continuación de éste".

Y la segunda, advierte de que "en ningún caso, la calificación de la insolvencia en el proceso concursal vinculará a la jurisdicción penal".