08.4. Abusos sexuales

En ellos se contienen aquellos comportamientos que se caracterizan por la realización de conductas de contenido sexual sin hacer uso de violencia o intimidación. No existen diferencias con las agresiones en cuanto al bien jurídico protegido, los sujetos activo y pasivo o las conductas sexuales que se corresponden con los tipos básico y cualificado de violación, distinguiéndose entre abusos realizados sin consentimiento y los casos de prevalimiento o engaño donde la prestación del consentimiento se halla viciada.

4.1. Abusos sexuales sin consentimiento: tipo básico

El tipo básico de los abusos sin consentimiento supone, la realización de determinadas conductas de contenido sexual que no consistan en acceso carnal o introducción de miembros corporales u objetos realizadas sin violencia o intimidación. El art. 181 considera en todo caso abusos no consentidos los que se ejecuten sobre personas privadas de sentido, de cuyo trastorno mental se abuse o que se cometan anulando la voluntad de la víctima.

A) Privación de sentido

La privación de sentido, alude a supuestos donde en sujeto pasivo se encuentra en una estado de total o parcial inconsciencia, en definitiva, en una situación donde no puede manifestar libremente su oposición a la conducta sexual, en estos casos, se establece una presunción sobre la falta de consentimiento de la víctima aunque resulta posible probar su existencia.

B) Abuso de trastorno mental

La segunda hipótesis, que la conducta sexual se realice abusando del trastorno mental del sujeto pasivo, supone que la víctima padezca una grave alteración psíquica que le impida apreciar el significado de la acción sexual que consiente por lo que el sujeto debe hallarse en una situación de inimputabilidad en el sentido que requiere la eximente 20.1 CP.

C) Abuso por anulación de la voluntad de la víctima

Hasta la reforma introducida por la LO 5/2010, los supuestos de anulación de voluntad de la víctima "mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto", no se contemplaban pero tenían perfecto encaje entre los supuestos de abusos por privación de sentido o abuso de enajenación.

4.2. Abusos sexuales de prevalimiento: tipo básico

La misma pena qu en los casos anteriores tiene el abuso de prevalimiento contemplado en el art.181.3, un supuesto donde la víctima aunque presta su consentimiento para la realización de la conducta de abuso sexual no lo hace libremente. Se requiere que el sujeto activo se encuentre con respecto al pasivo en una situación de superioridad, situación que puede tener su origen en múltiples causas, como la dependencia económica, las relaciones docentes, de amistad, de vecindad, etc, pero que también pueden provenir del estado de desamparo o de inmadurez de la víctima.

La novedad que aportó el Código Penal-1995 consiste en que ya no hay ninguna limitación basada en la edad del sujeto pasivo que antes debía estar comprendido entre los 12 y los 18 años.

4.3. Tipos agravados comunes a los abusos no consentidos y de prevalimiento

En primer lugar, según el art. 181.4, la pena se eleva a prisión de cuatro a diez años cuando los abusos no consentidos o logrados por prevalimiento consistan en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introducción de objetos por cualquiera de las dos primeras vías.

Asimismo, también para los casos de abusos no consentidos o de prevalimiento, y tanto en los supuestos de los tipos básico como del agravado por acceso carnal o introducción de objetos, el art. 181.5 obliga a imponer la pena en su mitad superior cuando concurran las circunstancias 3 y 4 del art. 181.1, que cualificaban las agresiones sexuales por la especial vulnerabilidad de la víctima o por prevalerse el responsable de una relación de superioridad o parentesco supuestos que no cabe aplicar, por suponer una doble valoración del mismo hecho, en el caso de la vulnerabilidad, cuando la ví9ctima se hallara privada de sentido, abusando de su trastorno o con anulación de su voluntad por ingesta de sustancias pues son precisamente esas situaciones las que determinan la tipicidad de los abusos lo que sucede igualmente en el caso de la cualificación por una relación de superioridad o parentesco respecto del abuso de prevalimiento.

4.4. Abusos sexuales con engaño

El Código Penal de 1995 ha mantenido el abuso sexual por engaño, un supuesto que está limitado por la edad del sujeto pasivo que desde la reforma de la LO 1/2015, ha de ser persona mayor de dieciséis y menor de dieciocho años. Del mismo modo que en los restantes tipo de abusos, la conducta consiste aquí en realizar actos de contenido sexual, del tipo básico o agravado y en ambos casos el consentimiento del sujeto pasivo ha de haberse obtenido mediante engaño.

La mencionada reforma de 2015 ha añadido ahora a la conducta de engaño que el consentimiento se obtenga abusando el sujeto activo de una posición reconocida de confianza, autoridad o influencia sobre la víctima, un supuesto de prevalimento que supone ofrecer una mayor protección a las personas de 16 a 18 años de edad pero que ya estaba comprendido en el tipo del art. 181.3.