08.3. Agresiones sexuales

Las agresiones sexuales se hallan previstas en los art. 178 y ss. CP donde se sanciona a quien atentare contra la libertad sexual de una persona utilizando violencia o intimidación. El delito se estructura en un tipo básico, un tipo cualificado de violación cuando la conducta consista en acceso carnal o introducción de miembros corporales u objetos y una serie de agravaciones específicas que aumentan la pena en ambos supuestos.

3.1. La conducta del tipo básico

La conducta del tipo básico de agresiones, sancionada con una pena de prisión que ha sido elevada por la reforma de la LO 5/2010 de uno a cinco años, suele definirse por exclusión del tipo cualificado, es decir, se trata de comportamientos violentos de inequívoco contenido sexual, que no se dirigen a lograr el acceso carnal o la introducción de objetos previstos en el art. 179. En general se califican como agresiones los actos como tocamiento, caricias, etc, que suponen un contacto físico corporal entre el sujeto activo y pasivo pero, nada impide que también formen parte del ámbito típico conductas como obligar a la propia víctima a que realice esos actos sobre sí misma, o sobre terceros incluido el culpable pues del mismo modo pueden constituir un atentado contra la libertad sexual.

3.2. La conducta del tipo cualificado de violación

El comportamiento más gravemente sancionado en las agresiones sexuales, con penas de seis a doce años de prisión, son los supuestos de violación. Por violación según lo previsto en el art. 179, hemos de entender el acceso carnal, tanto por vía vaginal como anal o bucal, así como la introducción de objetos por las dos primeras vías, modalidad esta última a la que ahora se añade la introducción de miembros corporales por las mismas vías.

En cuanto a la conducta de acceso carnal, el Código Penal reserva esta denominación para referirse exclusivamente a la penetración de órgano sexual masculino que puede realizarse por vía vaginal, anal o bucal y, como más adelante desarrollaremos al hablar de los sujetos, comprende tanto la acción de penetrar como de hacerse penetrar, es decir, de obligar a la víctima a realizar la conducta contra su voluntad.

3.3. Cuestiones comunes

A) Los sujetos de la conducta

Siguiendo los pasos de la reforma de 1989, el Código Penal vigente parte de la igualdad entre hombre y mujer por lo que tanto uno como otra pueden ser sujeto activo y pasivo de los delitos de agresiones sexuales.

La jurisprudencia señala expresamente que el matrimonio no impone a la mujer una reducción de su libertad de decisión en materia sexual frente al marido.

B) La violencia e intimidación

El elemento común tanto del tipo básico como cualificado que define a las agresiones frente a otras conductas de contenido sexual es sin duda alguna el empleo de violencia o intimidación.

En cuanto a la violencia, hay que señalar, que esta terminología resulta preferible a la de fuerza utilizada por el Código Penal anterior. La violencia supone pues la realización de un acometimiento físico sobre el sujeto pasivo cuya entidad ha de ser la necesaria o idónea para lograr doblegar la voluntad según las circunstancias de cada caso y en relación causal con la finalidad sexual perseguida.

En cuanto a la resistencia de la víctima, no se requiere ni mucho menos que ésta sea heroica señalando la jurisprudencia que basta con que sea seria o razonable, esto es, que exteriorice claramente la oposición a realizar la conducta sexual.

Por otra parte, no existe ningún obstáculo a que la violencia sea ejercida por persona distinta de quien lleva a cabo la conducta sexual.

Mayores problemas plantea el concepto de intimidación o vis psíquica que consiste en el anuncio de causar un mal si no se realiza la conducta sexual requerida.

Deben tenerse también en cuenta las circunstancias que concurren en el hecho como la edad o instrucción del sujeto pasivo, el contexto social que le rodea, etc, para ver si el mal adquiere la gravedad suficiente como para poder asegurar que es la causa de su consentimiento.

C) Aspecto subjetivo y consumación

Las agresiones sexuales son tipos que requieren dolo directo no siendo viable su comisión culposa al no estar previsto un tipo específico.

Por otra parte, se trata de tipos de mera actividad que se consuman con la realización de los tocamientos o caricias en el tipo básico y con la penetración, de órgano sexual masculino por vía vaginal, anal o bucal, o de objetos por las dos primeras vías, en el supuesto del tipo cualificado. Cabe la tentativa inacabada que en el tipo básico se producirá cuando ejercitada la violencia o intimidación la conducta sexual no llega a realizarse. En cuanto a la tentativa de violación, requiere el inicio de actos ejecutivos tendentes a la realización del acceso carnal o introducción de objetos pero si el propio autor desiste voluntariamente de realizar esos actos se aplicará el art. 178 en grado de consumación lo que no tendrá lugar si el desistimiento se produce por la defensa de la víctima, la llegada de terceros, etc. Por último, existe asimismo tentativa inacabada del tipo cualificado, aunque en ocasiones se ha calificado esta conducta como constitutiva de la antigua frustración, cuando la penetración no resulta posible por desproporción de los órganos sexuales lo que suele suceder en los casos de víctima menor de edad.

D) Autoría y participación

Autor, en sentido estricto sólo puede serlo quien realiza por sí y corporalmente la conducta típica. La nueva configuración de estos delitos, parece no poner obstáculos a que pueda utilizarse a un tercero como instrumento obligándoles, con violencia o intimidación, a realizar con otro la conducta sexual del tipo básico o agravado.

Cabe por lo demás la participación consistente en inducción o complicidad tanto en el tipo básico como agravado constituyendo la cuestión más polémica la admisión de la participación omisiva cuando un sujeto observa cómo se realiza una agresión sexual o violación sin participar activamente en la misma ni impedirla pudiendo hacerlo. En este último caso, la jurisprudencia viene exigiendo que el sujeto se halle en situación de garante.

E) Concursos

En cuanto al concurso de leyes, los actos de agresión sexual que se dirigen a intentar o consumar el acceso carnal o la introducción de objetos quedarán normalmente subsumidos en el tipo cualificado excepto cuando la conducta sexual sea de carácter grave e innecesaria para la realización de la violación dando lugar entonces a un concurso de delitos. Lo mismo sucede, tanto con respecto al tipo básico como al agravado, en los casos de agresión con violencia, existiendo únicamente concurso con el delito de lesiones cuando las producidas excedan del uso necesario para la realización del hecho típico. En todo caso, el concurso con los delitos de lesiones u homicidio se calificará como real o ideal según que el hecho se haya producido por una misma o diversa acción delictiva debiendo además tenerse en cuenta en estos casos lo previsto por la circunstancia 5 del art. 180.

3.4. Tipo agravado específico

Según lo previsto por el art. 180 la concurrencia de una serie de circunstancias aumenta la pena tanto del tipo básico de agresiones sexuales, de cinco a diez años de prisión, como del tipo cualificado de violación, de doce a quince años, previsión esta última que supera incluso la pena prevista para el delito de homicidio. En el último inciso del mencionado precepto está previsto, además que si concurrieran dos o más de estas circunstancias la pena deberá imponerse en su mitad superior.

A) Carácter degradante o vejatorio de la violencia o intimidación

En esta primera circunstancia, el reproche se limita sólo a los casos en los que se vulnera la dignidad de la víctima. La degradación o vejación debe ir referida a la violencia o intimidación, esto es, a los medios o formas empleadas bien para lograr el doblegamiento de la voluntad del sujeto pasivo, bien para causar daños innecesarios.

B) Realización de los hechos por la actuación conjunta de dos o más personas

Según la doctrina, la circunstancia resulta también de aplicación en los casos de coautoría siendo además indiferente que cada uno de los sujetos sólo realice una parte de la acción típica.

La actuación conjunta de dos o más personas requiere que todos realicen la totalidad de la acción típica aplicando los arts. 178 o 179 para los casos de coautoría donde cada uno de los sujetos realiza una parte de la misma; de cualquier modo, los que sí deben quedar excluidos son aquellos casos en que las restantes personas sólo favorecen el hecho a título de complicidad.

C) Vulnerabilidad de la víctima

En tercer lugar, agrava la responsabilidad criminal de los tipos de agresiones y violación que la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad o situación circunstancias a las que se añade, la vulnerabilidad por discapacidad.

D) Prevalimiento por superioridad o parentesco

La circunstancia de prevalimiento supone la agravación de la conducta por existencia de parentesco o de una relación de superioridad entre el agresor y la víctima.

E) Uso de armas u otros medios de peligro

La última de las circunstancias, uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, resulta de aplicación tanto con respecto a los medios utilizados para ejercer la violencia que requieren los tipos de agresiones como en la realización de las concretas conductas sexuales, y, especialmente en este último caso, en la modalidad consistente en introducción de objetos.