06.2. Detenciones ilegales y secuestros

2.1. Detenciones ilegales: tipo básico

A) Aspecto objetivo

El bien jurídico protegido en el delito de detenciones ilegales previsto en el art. 163.1 es la libertad deambulatoria entendida como capacidad para trasladarse o permanecer en un espacio físico.

Sujeto activo de la acción puede ser cualquier persona excepto cuando se halle integrada en una banda armada u organización terrorista o actúe con la finalidad de subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública, siendo en estos últimos casos de aplicación preferente los delitos de terrorismo previstos en los arts. 573 y ss.

En cuanto al sujeto pasivo, puede ser también cualquiera siempre que tenga capacidad de movimiento lo que incluye tanto a los menores como incapaces y en el caso de personas con limitaciones físicas existirá igualmente detención ilegal si se les priva de los medios auxiliares que utilizan para trasladarse.

La conducta típica consiste en encerrar o detener, lo que puede llevarse a cabo tanto por acciones positivas como omisivas. Encerrar ha sido definido por la jurisprudencia como situar a una persona en un lugar no abierto sin posibilidad de abandonarlo, lo que puede tener lugar tanto en un inmueble como en un bien mueble (ej. automóvil).

B) Aspecto subjetivo

Se requiere dolo, directo o eventual, que supone actuar con conciencia y voluntad de que se priva a una persona de su libertad de movimientos.

C) Antijuridicidad

El consentimiento del sujeto pasivo, libremente emitido, justifica la detención pero, en realidad, el consentimiento debe considerarse aquí como una causa de atipicidad ya que se trata de un bien jurídico disponible.

Especial consideración merecen los casos de internamiento de enfermos mentales que, salvo casos de urgencia por peligro para el enfermo o terceras personas, requieren la previa autorización judicial.

Por último, hay que hacer referencia a los supuestos en que el propio ordenamiento jurídico autoriza la detención.

D) Consumación

Una de las peculiaridades más notables de las detenciones ilegales y secuestros es que se trata de delitos de consumación instantánea pero de efectos o carácter permanente donde el estado antijurídico no cesa hasta que se produce la liberación o la noticia del paradero de la víctima por lo que, además de los efectos que ello produce en la participación, hasta ese cese del estado antijurídico no comienza la prescripción del delito.

Al tratarse de un delito de resultado, es asimismo posible tanto la tentativa acabada como inacabada, y así, cuando no se consigue encerrar a la víctima o ésta logra escapar casi de inmediato; ahora bien, si la liberación de la víctima se produce transcurrido un cierto tiempo el hecho debe considerarse consumado y ello con independencia de que sea el detenido, terceras personas o incluso el propio autor del delito quienes faciliten la puesta en libertad.

Por último, hay que señalar que se ha suprimido con acierto la previsión contenida en el antiguo art. 481 bis, que procedente de la legislación antiterrorista donde ahora queda ubicado, sancionaba la conducta de construcción o acondicionamiento de lugares con el propósito de cometer una detención ilegal o de proporcionarlos a terceros. En el primer caso, la construcción o acondicionamiento por el autor del delito, constituye un acto preparatorio que debe quedar consumido en la posterior realización del delito de detención; si, por el contrario, el lugar se facilita por un tercero con conocimiento de la finalidad a que va destinado supone, asimismo, un acto preparatorio pero de participación en el hecho delictivo. En todo caso, hay que tener en cuenta que, conforme a lo previsto en el art. 168, se declaran expresamente punibles los actos preparatorios de conspiración, provocación y proposición que se sancionan con la pena inferior en uno o dos grados a la señalada para el tipo de detenciones ilegales o secuestro de que se trate.

E) Autoría y participación

Al caracterizarse las detenciones ilegales como un delito de efectos permanentes según acabamos de ver, ello supone que es posible participar en el hecho delictivo hasta que se produce la puesta en libertad o noticia del paradero del detenido aun cuando el tipo se halle inicialmente consumado pues esta caracterización del delito produce el efecto de una actualización constante del momento consumativo que implica hallarnos en fase de ejecución.

Ahora bien, en todo caso, la autoría sólo podrá ser realizada por quien ejecute la acción descrita en el tipo, esto es, por quien o quienes encierren o detengan, pero con respecto a otras conductas sólo cabe la coautoría, incluso aunque exista acuerdo previo, si se considera que el cooperador necesario es coautor porque realiza una acción que, en un plano valorativo, es equivalente a la de detener o encerrar.

Finalmente, resulta también posible la autoría mediata cuando se utiliza a un tercero como instrumento generando o aprovechando la existencia de un error y, en este sentido, la doctrina suele aludir, habitualmente, a tres supuestos prácticos: la presentación de un falso certificado médico que originó que el Director de un Centro ordenara el internamiento de un enfermo mental, la denuncia falsa que provocó una justificada detención por parte de la policía y, por último, el inveraz testimonio o peritaje otorgado en juicio que dio lugar a una condena de privación de libertad.

F) Culpabilidad

En los supuestos en que el sujeto actúa en la creencia errónea de que su conducta está justificada se aplicará lo previsto en el art. 14.3º sobre el error de prohibición; no obstante, si el error versa sobre los presupuestos de hecho de la CJ se tratará de un error de tipo que aun cuando fuera vencible determinará la impunidad del hecho al no ser posible la incriminación culposa.

G) Penalidad y concursos

El tipo básico de detención ilegal tiene prevista una pena de 4 a 6 años con las accesorias que se relacionan en los términos del art. 56 y pudiendo asimismo, según el art. 57, acordarse las medidas de prohibición de volver al lugar donde se cometió el hecho delictivo o de residencia de la víctima o sus familiares por un tiempo máximo de 10 años.

En cuanto al concurso de leyes, el tipo de detenciones ilegales debe prevalecer frente a las coacciones en virtud del principio de consunción. La especialidad, por el sujeto pasivo desplaza, sin embargo, el tipo del art. 163.1 en los casos de personas especialmente protegidas como el Rey u otros miembros de la Corona o en caso de conflicto armado o de desplazamiento forzoso de grupos previsto en el delito de genocidio. En cuanto a la especialidad en función del sujeto activo, en el caso de que se ostente la cualidad de autoridad o funcionario público sólo cuando se actúe injustificada o abusivamente en el ejercicio de la función entrarán en juego los arts. 167 o 530 y ss; se aplican, siempre con preferencia los tipos de terrorismo cuando la detención o el secuestro se realice por persona, integrada o no en organización o grupo terrorista, que actúa con la finalidad de subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública en el caso de actos de colaboración, mientras que en el Código Penal militar y no el común, deberá ser la norma aplicable cuando la detención se lleve a cabo por un militar contraviniendo los delitos contra las leyes y usos de la guerra. Por último, hay que señalar que en el caso de sustracción de menores por sus propios padres quebrantando los acuerdos sobre custodia impuestos por resolución judicial, será de aplicación el delito previsto en el art. 225 bis.

Cabe apreciar concurso de delitos con los de robo o contra la libertad sexual que, normalmente, será medial aplicando lo previsto en el art. 77; esta clase de concurso será igualmente el que proceda apreciar en la mayoría de los supuestos y así cunado se falsifica un documento para lograr en encierro o cuando, en una misma acción, se detiene a varias personas. Hay que tener en cuanta, sin embargo, que la realización de numerosos ilícitos requiere, necesariamente, la retención de personas durante un cierto tiempo, retención que, debe quedar subsumida en estos casos en el delito principal sin que exista tampoco ningún obstáculo para apreciar concurso real de delitos cuando se atente contra otros bienes jurídicos como la vida o la integridad del detenido.

2.2. Secuestros

Secuestro suele ser precisamente la expresión que coloquialmente se usa para referirse a aquellos casos en que se condiciona la puesta en libertad del detenido. El sentido jurídico de la palabra no coincide exactamente con el significado del Diccionario de la Real Academia de la Lengua que, en un concepto más amplio, entiende por secuestro la detención para exigir un rescate económico o cualesquiera otros fines. Con las especialidades que a continuación veremos, cabe, en principio, aplicar el secuestro lo señalado con anterioridad para el tipo básico de detenciones ilegales.

A) Aspecto objetivo

La estructura típica del secuestro previsto en el art. 164 se configura no como una mera cualificación del tipo básico de detenciones sino como un delito complejo de detenciones ilegales y amenazas condicionales.

La condición, por su parte, alude tanto al clásico rescate, o condición de carácter económico, como a cualquiera de otro tipo. No se distingue en virtud de que la condición sea de fácil o difícil obtención, o porque dependa en mayor o menor medida del detenido o personas de su entorno. A diferencia de los que sucede en el tipo de amenazas condicionales del art. 169.1, sólo en el caso del tipo privilegiado del art. 163.2 y último inciso del art. 164, esto es, cuando se libera al detenido en los tres primeros días, resulta relevante que la condición se haya o no cumplido.

Por otra parte, el error sobre la existencia de la condición dará lugar a la aplicación del tipo básico de detenciones ilegales.

B) Consumación

Si la detención ilegal del art. 163.1 se consuma al producirse la privación de libertad, en es secuestro es necesario, además, que la condición impuesta para la liberación del detenido llegue a conocimiento de su destinatario pero el delito se considera consumado aunque antes de cobrar el rescate o cumplirse la condición la víctima logre evadirse o aun cuando el rescate se pague con posterioridad a la puesta en libertad del detenido por su captor.

C) Concursos

No cabe descartar el concurso con los delitos de robo o contra la libertad sexual, si bien es cierto que hay que distinguir varias hipótesis al entrar también en juego el tipo de secuestro. Así, por ejemplo, si la liberación del detenido se condiciona a la obtención de una conducta sexual será de aplicación el secuestro, lo que no obsta para que si efectivamente se produce esa conducta quepa asimismo apreciar un concurso con el delito contra la libertad sexual correspondiente.

En cuanto a los tipos de apoderamiento, la solicitud de una cantidad económica condicionando la libertad, califica el hecho siempre como secuestro se obtenga o no el beneficio e incluso aunque la conducta consista en obligar a la propia víctima a trasladarse a su domicilio para entregar el rescate, dando lugar, a un concurso real de delitos, con el de detención y no secuestro, si el encierro se produce con posterioridad al robo. Finalmente, cuando la detención o el secuestro se realicen por organizaciones o grupos terroristas, o por personas que, sin pertenecer a los mismos, actúen con la finalidad de subvertir el orden constitucional o de alterar gravemente la paz pública, será de aplicación lo previsto en los arts. 573 y 573 bis.

D) Especial consideración de la conducta del mediador

Finalmente, hay que hacer referencia a la mediación, una conducta que ha dado lugar a diversas interpretaciones jurisprudenciales sobre cuál debe ser su calificación jurídica y que, en la práctica, únicamente ha hecho su aparición en el ámbito de la normativa antiterrorista.

De entrada, cabe definir al mediador como aquella persona que actúa de transmisor entre la víctima del secuestro o su familia y los autores del hecho delictivo y que interviene sólo en la fase de negociación de las condiciones impuestas para la liberación.

Para que la mediación constituya un acto típico hemos de partir, más que del dato de la designación, del modo de ejercicio de la actividad y, de este modo cuando el intermediario se limite a ser un mero transmisor de las condiciones, informando a cada una de las partes de las pretensiones de la otra, esta conducta podrá acreditar su falta de intencionalidad o dolo de favorecer la actividad delictiva, mientras que si ostenta un auténtico poder o capacidad de decisión sobre las condiciones impuestas el hecho resultará inicialmente típico.

La mediación en los casos en que se condiciona la libertad del detenido al pago de un rescate o a la realización de otra obligación, sólo cabe calificarla como autoría o participación en un delito de secuestro tipificado en el art. 164, o en caso de actividades terroristas, en los arts. 573 y 573 bis que constituye un tipo agravado.

Por último, ningún obstáculo existe para que la conducta típica de mediación resulte, finalmente, justificada pues, en la mayoría de los casos, no resultará difícil apreciar la concurrencia de un estado de necesidad ajeno donde el mal causado, contribución al pago del rescate o cumplimiento de cualquier otra condición, resulta evidentemente inferior al mal que se trata de evitar, el peligro concreto para la vida o integridad del detenido.

2.3. Tipo privilegiado común a detenciones y secuestros

Siguiendo la tradición de nuestros Códigos la pena se atenúa cuando dentro de los tres primero días consecutivos al encierro se pone en libertad a la persona detenida (art. 163.2).

Aunque el delito se encuentra consumado, se aplica una fórmula semejante a la del arrepentimiento. En todo caso, para que opere el privilegio la puesta en libertad ha de ser un acto voluntario del sujeto activo que se excluye cuando es la propia víctima quien logra evadirse, cuando es consecuencia de la acción policial o son terceros quienes la rescatan, pero como señala la STS 1108/2006, también debe considerarse que existe voluntariedad por parte del autor cuando se llevan a cabo actos que hacen posible la liberación de forma más fácil o inmediata y así, por ejemplo, cuando se da aviso del lugar donde se encuentra el detenido.

Que la puesta en libertad haya de realizarse en los tres primeros días de la detención es un elemento objetivo de carácter puramente cronológico cuyo cómputo debe realizarse por horas al resultar más favorable para el reo y desde el momento de la detención o encierro; resultan irrelevantes las condiciones en que se haya mantenido al detenido y es indiferente también, para el cómputo del tiempo, que la víctima hay intentado evadirse sin lograrlo pues no cabe referir el inicio del término de los tres días al momento posterior a cada intento de fuga. De otro lado, la puesta en libertad debe entenderse desde el momento en que la víctima sale del dominio del autor, por lo que cabría apreciar la atenuación aun cuando, por causas no imputables a su captor, se demore más de tres días el reingreso a su residencia habitual; distinto sería, sin embargo, si por las condiciones físicas del detenido o por el lugar donde se realiza la puesta en libertad, el autor es consciente del riesgo que existe para la vida o la integridad de la víctima por lo que, de concretarse ese riesgo en un resultado lesivo, no sólo no sería de aplicación el tipo privilegiado sino que además entraría en concurso con la detención el correspondiente delito.

El problema puede plantearse si el culpable cumple las condiciones del tipo privilegiado desconociendo que se ha realizado el objeto propuesto o éste se cumple sin conexión al hecho de la detención, en cuyo, según la profesora Lamarca, debe aplicarse la atenuación.

2.4. Tipo privilegiado específico

El art. 163.4 cuya única diferencia con la legislación precedente es que ahora se requiere que la presentación a la autoridad sea inmediata, hace referencia a aquellos casos, en los que la detención se produce fuera de los supuestos regulados en el art. 490 LECrim pero con la finalidad de poner al sujeto a disposición de la autoridad. Como destaca la doctrina, se requiere entonces la presencia de un elemento subjetivo específico, el ánimo de presentación a la autoridad, cuya ausencia determinará la aplicación del tipo básico de detenciones debiendo consumarse, en todo caso, la conducta de privación de libertad sin que sea suficiente el mero requerimiento a la autoridad para que sea ésta quien lleve a cabo la detención.

2.5. Tipos agravados comunes a detenciones y secuestros

A) Agravación por el tiempo de privación de libertad

También resulta proverbial en nuestra legislación penal que la detención se agrave cuando excede de cierto límite de duración y así, según lo previsto en el art. 163.3 la pena se eleva de prisión de cinco a ocho años, y en el caso de secuestro (art. 164), a la superior en grado, si la privación de libertad es superior a quince días. Se trata de un criterio meramente cronológico, a computar desde que se realizó la detención o el encierro, fundado en el mayor contenido de injusto que supone la prolongación del hecho antijurídico.

B) Otras agravaciones

Comunes también a los tipos de detenciones y secuestros son las agravaciones previstas en el art. 165 que hace referencia a la simulación de funciones públicas, que la víctima reúna determinadas características como la edad, discapacidad o la cualidad de funcionario público.

2.6. Tipo agravado de desaparición forzada

Nuestra legislación histórica ha venido incluyendo entre las detenciones ilegales el denominado tipo de desaparición forzada un precepto tradicionalmente polémico que sanciona la conducta de quien, acreditado que ha realizado una detención ilegal o secuestro, no logra dar explicación del destino de la víctima.

Para un importante sector de la doctrina, se trata de un tipo de sospecha de homicidio o asesinato donde la elevada penalidad responde a la presunción de haber dado muerte al detenido; desde esta perspectiva, se concluye afirmando la inconstitucionalidad de la norma por cuanto vulnera el derecho a la presunción de inocencia y el principio de culpabilidad.

Por último, si el detenido aparece finalmente muerto cabe apreciar un concurso de delitos entre homicidio o asesinato y la detención ilegal siempre y cuando se pruebe la participación del autor de este último delito en el atentado contra la vida, pero concurso que debe tener lugar con el delito básico de detención o secuestro, y no con el tipo específico de desaparición, pues ésta queda absorbida por el resultado de muerte.

2.7. Detenciones injustificadas realizadas por funcionario

El art. 167 constituyó una novedad del Código Penal de 1995 que creó un tipo agravado cuando la detención o secuestro fuera practicada por la autoridad o funcionario público imponiendo la pena que les correspondiere según lo previsto en los tipos comunes en su mitad superior e incluso pudiendo llegar a la superior en grado de acuerdo con lo añadido por la reciente reforma de la LO 1/2015.

En primer lugar, hay que señalar que se trata de un delito especial que sólo puede ser realizado por la autoridad o funcionario público cuando actúa prevaliéndose de esta condición.

Estos tipos comunes podrán se asimismo de aplicación para los coautores o partícipes extraneus, esto es, que no reúnan la condición de autoridad o funcionario público.

En segundo lugar hay que delimitar el estricto ámbito de aplicación del art. 167.

Por último, la reforma de la LO 1/2015, ha extendido la penalidad prevista en el art. 167 a la autoridad o funcionario público que acuerde, practique o prolongue una detención sin reconocer dicha situación de privación de libertad o que, de cualquier otro modo, oculte el paradero de esa persona privándole de sus derechos; en este caso, y como es lógico, resulta indiferente que se actúe mediando o no causa por delito, es decir que al menos inicialmente existiera cobertura legal para la detención, pues lo que se sanciona aquí es negar que la misma se haya producido, tratándose de un supuesto agravado de desaparición, que es ley especial frente al tipo del art. 166.