3.2. La génesis de las normas jurídicas: las fuentes del ordenamiento jurídico español

2.1. El planteamiento civilista y el significado de la expresión "fuentes del Derecho"

Según dispone el art. 1.1 CC: "Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho".

Al hablar de fuentes del Derecho se está haciendo referencia al cómo se generan las normas jurídicas, al modo de producción de las normas jurídicas, en un doble sentido:

  1. Formal, en cuanto modos o formas de manifestación del Derecho, bien a través de ley o a través de costumbre: Fuente en sentido formal.
  2. Material, al considerar las instituciones o grupos sociales que tienen reconocida capacidad normativa (las CCGG, el Gobierno, etc.): Fuente en sentido material.

Otros posibles significados de la expresión "fuentes del Derecho":

  1. Al preguntarse sobre el por qué último del Derecho, se suele hablar de fuente legitimadora del mismo, en el sentido de que el ordenamiento jurídico se asienta en las ideas comunes sobre la Justicia como último principio inspirador.
  2. También se habla de fuentes de conocimiento del Derecho para hacer referencia al instrumental del que se sirven los juristas para identificar el Derecho positivo de una determinada colectividad y un preciso momento histórico.

2.2. La consideración del tema desde el prisma constitucional

Se ha afirmado que el título preliminar del Código Civil tiene "valor constitucional"; pero no cabe duda de que mayor valor constitucional tiene el propio art. 1.2 de la Constitución: "la soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado".

Al ser la Constitución una derivación de dicha soberanía nacional, es precisamente ella la que delimita el verdadero sistema normativo y donde se asientan las capacidades normativas de las instituciones y del pueblo, en su caso.

Conforme a ella, tanto el Estado central, cuanto las Comunidades Autónomas pueden dictar leyes en sus respectivos territorios.

De otra parte, resulta que la tensión entre ley y costumbre que planea en el articulado del Código Civil no es expandible a otros sectores sistemáticos (o "ramas") del Derecho, en los que la costumbre no desempeña papel alguno.

Finalmente, hay que tener en cuenta que si el Código Civil tiene una visión "interna" (o nacional) del sistema normativo y de fuentes del Derecho, la Constitución hace gala de una visión más "internacional", dado que había que prever el ingreso en las Comunidades Europeas.

Por lo demás, conforme al art. 149.1. 8 in fine CE la "determinación de las fuentes del Derecho" es una competencia exclusiva del Estado, si bien éste queda obligado a respetar las normas de Derecho foral o especial existentes, para la legislación civil, en algunas Comunidades Autónomas que históricamente se han caracterizado por otorgar gran importancia a la elaboración consuetudinaria del Derecho.