5.1. El artículo 149.1. 8 de la Constitución
La vigente Constitución de 1978 consolida el status quo existente en el momento de su publicación y, faculta a las Comunidades Autónomas en que existan derechos forales o especiales para la conservación, modificación y desarrollo de ellos.
Dichas premisas se encuentran establecidas en el artículo 149.1. 8 CE, el cual ha originado un fortísimo debate entre los civilistas actuales sobre su alcance y significado: "el Estado tiene competencia exclusiva sobre la legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles forales o especiales, allí donde existan. En todo caso, las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas, relaciones jurídico‐civiles relativas a las formas de matrimonio, ordenación de los registros e instrumentos públicos, bases de las obligaciones contractuales, normas para resolver los conflictos de leyes y determinación de las fuentes del Derecho, con respeto en este último caso, a las normas de Derecho foral o especial".
La mera lectura de dicho precepto evidencia su complejidad. La tensión, pues, entre Derecho civil común y Derechos civiles forales o especiales sigue irresuelta también tras la Constitución. Queda claro que los Derechos civiles que se separan de la legislación civil general o estatal siguen siendo calificados técnicamente como forales o especiales. Queda igualmente claro que sólo aquellas Comunidades Autónomas en que existían derechos forales o especiales en el momento de la publicación de aquella tienen competencia para conservarlos, modificarlos o desarrollarlos.
Posturas básicas sobre el tema:
- Para algunos foralistas (catalanes), el concepto de Derecho foral debe ser abandonado tras la Constitución Española. Las Comunidades Autónomas pueden desarrollar indefinidamente el Derecho civil que se aplique en su territorio, pudiendo legislar sobre cualquier materia de Derecho civil.
- Otros civilistas entienden que los límites a la conservación, modificación y desarrollo de los derechos civiles forales o especiales vendrían representados por el contenido normativo de las respectivas Compilaciones en el momento de aprobarse la Constitución Española.
- Algún foralista propugna que el carácter particular de los Derechos forales sólo puede identificarse a través de los principios inspiradores que le son propios.
- Para otros, el límite constitucional de desarrollo de Derecho civil foral ha de identificarse con las instituciones características y propias de los territorios forales que, tradicionalmente, han sido reguladas de forma distinta por el Derecho común y por los Derechos forales.
A juicio del profesor Lasarte, la posición técnicamente más correcta es la última.
5.2. La actualización de las Compilaciones forales y de los Derechos forales
La conservación, modificación y desarrollo de las Compilaciones forales se ha plasmado, a mitad de de los años ochenta, en leyes autonómicas, con los siguientes objetivos:
- De una parte, constitucionalizar el contenido de tales Compilaciones, adecuándolo a los nuevos principios de igualdad y no discriminación entre los hijos matrimoniales y no matrimoniales y a la igualdad de derechos y deberes entre hombre y mujer.
- De otra parte, evidenciar que las Compilaciones dejan de ser "leyes nacionales", en cuanto desde la aprobación de la Constitución Española la competencia sobre las materias en ellas reguladas corresponde a las respectivas Comunidades Autónomas.
